企业员工工作期间感染新冠肺炎究竟算不算工伤
一、问题的提出
1、2020年1月23日，人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委发布《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》（人社部函〔2020〕11号）：在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。
这个文件涵盖的范围为：医护人员、相关工作人员。
2、2020年2月21日，人力资源和社会保障部发布的“复工复产中的劳动用工、劳动关系、工资待遇、社保缴费问题”解答15：企业员工工作期间感染新冠肺炎算不算工伤? 答复为：《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》（人社部函〔2020〕11号）中明确在新冠肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新冠肺炎或因新冠肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。这是在抗击疫情期间，对于新型冠状病毒职业暴露风险高的从事预防和救治的医护及相关工作人员的特殊政策，体现了党和国家对医护和相关工作人员的关爱。如果不是从事新冠肺炎预防和相关工作人员，感染新冠肺炎是不能认定为工伤的。
这个解答强调：医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新冠肺炎或因新冠肺炎死亡的，应认定为工伤；如果不是从事新冠肺炎预防和相关工作人员，感染新冠肺炎是不能认定为工伤的。
该解答，引起了企业、法律界的质疑。
一、目前认定工伤的情形有哪些？
截至目前，规定工伤情形的主要有以下情形：1、国务院《工伤保险条例》约定的认定或视同工伤的情形；2、国务院《血吸虫病防治条例》；3、最高人民法院司法解释及行政审判庭的答复规定的认定工伤情形；4、原国务院法制办公室对《工伤保险条例》第十四条的解释衍生出的认定工伤的情形；5、劳动和社会保障部、人事部、财政部、卫生部于２００３年５月２３日联合下发的《关于因履行工作职责感染传染性非典型肺炎工作人员有关待遇问题的通知》；6、有的省人大常委会制定的本省工伤保险条例认定工伤的情形；7、有的省政府制定的实施《工伤保险条例》办法认定工伤的情形；8、有的省高级法院制定的地方司法文件规定的认定工伤的情形；9、有的市级政府下发的文件认定工伤的情形。下面将与本次新冠肺炎疫情能否认定工伤可资参考的规定列举如下：
（一）国务院《工伤保险条例》
第十四条规定，应当认定为工伤的法定情形有七种：(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的;(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;(四)患职业病的;(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;(六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
第十五条视同工伤的情形有三种：(一)在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;(三)职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
（二）《血吸虫病防治条例》
第三十三条规定：因工作原因感染血吸虫病的，依照《工伤保险条例》的规定，享受工伤待遇。
（三）《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》及行政审判庭答复的七种情形
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条规定的四种情形：
1、职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的;
2、职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的;
3、在工作时间内，职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域因工受到伤害的;
4、其他与履行工作职责相关，在工作时间及合理区域内受到伤害的。
最高院行政审判庭先后出台了七个答复，规定了认定工伤的七种情形，其中：《最高人民法院关于审理与低温雨雪冰冻灾害有关的行政案件若干问题座谈会纪要》(法[2008]139号)认为，低温雨雪冰冻灾害期间，用人单位为维护国家利益和公共利益的需要，在恢复交通、通信、供电、供水、排水、供气、道路抢修、保障食品、饮用水、燃料等基本生活必需晶的供应、组织营救和救治受害人员等过程中，临时雇用员工受到伤害的，可视为工伤，参照《工伤保险条例》的规定进行处理。
（四）劳动和社会保障部、人事部、财政部、卫生部于２００３年５月２３日联合下发的《关于因履行工作职责感染传染性非典型肺炎工作人员有关待遇问题的通知》规定：在传染性非典型肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染传染性非典型肺炎或因感染传染性非典型性肺炎死亡的，可视同工伤，比照工伤保险的有关规定享受有关待遇。
（五）地方人大制定的条例
1、《广东省工伤保险条例》第十条职工有下列情形之一的，视同工伤：（四）由用人单位指派前往依法宣布为疫区的地方工作而感染疫病的。
2、《四川省工伤保险条例》第10条规定，由用人单位指派前往国家宣布的疫区工作而感染疫病的，视同工伤；
3、《河南省工伤保险条例》第13条规定，职工受用人单位指派前往疫区工作而感染该疫病的，视同工伤。
（六）地方政府制定的文件
1、《云南省实施<工伤保险条例>办法》规定：受用人单位指派前往疫区工作而感染该疫病的，认定为工伤；
2、《吉林省实施<工伤保险条例>办法》规定：受用人单位指派前往疫区工作或公出，并经县级以上医疗机构诊断感染疫病的，认定为工伤；
3、《厦门市新型肺炎疫情防控期间企业劳动关系调整与工资支付政策指引》规定：企业职工由用人单位指派前往国家宣布的疫区工作而感染疫病的，应按“因工外出期间，由于工作原因受到伤害”情形认定为工伤。
（七）2020年2月10日，浙江省高级人民法院民事审判第一庭制定的《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》（浙高法民一〔2020〕1号），第4条规定：在新冠肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新冠肺炎或因感染新冠肺炎死亡，认定为工伤的，医护及相关工作人员依法享受工伤保险待遇。已参加工伤保险的上述工作人员发生的相关费用，由工伤保险基金和单位按工伤保险有关规定支付；未参加工伤保险的，由用人单位按照法定标准支付。第5条规定：劳动者在疫情防控期间因履行工作职责而感染新冠肺炎的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。
二、认定工伤的条件是什么？
根据上面的法规、文件，认定工伤的条件，主要包括如下：
1、工作时间。工作时间是指法律规定或者单位要求职工工作的时间，即上下班的必要时间。
2、工作场所。工作场所既包括日常常规性的工作地点，也包括因工外出期间的工作场所、出差途中、职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间。
3、工作原因。工作原因包括疾病或伤害两种。疾病又分为职业病、其他疾病，其他疾病必须符合“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”这个条件。
四、人社部函（〔2020〕11号）及解答，是否有权解释、是否合法？
（一）人社部函（〔2020〕11号）及解答认为：医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新冠肺炎或因新冠肺炎死亡的，应认定为工伤。
且不说该文件及解答是否合法，但就上述文件及解答来看：医护人员的范围很好界定；不是从事新冠肺炎预防和相关工作人员的范围，也好解释。那么“相关工作人员因履行工作职责”究竟包括那些？
1、为防控疫情加班加点生产防控物资的企业员工如果感染，是否应列入“相关工作人员”？
2、员工从事志愿活动期间如果感染，是否应列入“相关工作人员”？
3、因工作急需，员工被派到武汉工作而感染新冠肺炎，是否应列入“相关工作人员”？
“相关工作人员”，人社部并未给予明确解释，难免引发争议。
（二）人社部函（〔2020〕11号）及解答，是否有权解释、是否合法？
《工伤保险条例》由国务院于2003年4月27日发布，自2004年1月1日起施行。2010年12月8日国务院第136次常务会议修改通过，2011年1月1日起施行。
《立法法》第六十五条规定：国务院根据宪法和法律，制定行政法规。
2001年11月16日中华人民共和国国务院令第321号公布、2017年12月22日修改的《行政法规制定程序条例》“第六章行政法规解释”，第三十一条规定：行政法规有下列情形之一的，由国务院解释:(一)行政法规的规定需要进一步明确具体含义的;(二)行政法规制定后出现新的情况，需要明确适用行政法规依据的。国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。行政法规的解释与行政法规具有同等效力。第三十二条：国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府可以向国务院提出行政法规解释要求。第三十三条：对属于行政工作中具体应用行政法规的问题，省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的，国务院法制机构可以研究答复;其中涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复。
根据上述规定，人社部是无权自行解释行政法规，并规定享受工伤待遇的人员范围及排除人员范围的。
五、企业职工工作期间感染新冠肺炎是否算作工伤？
（一）关于新冠肺炎的性质
1、2020年1月20日，国家卫健委正式发布2020年第1号文件，将新冠肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。虽然，新冠肺炎虽不属于鼠疫、霍乱的甲类传染病范围，但其按照甲类措施进行防控。
由此可见，新冠肺炎，其传染途径、危害、控制、救治等均与普通疾病不同。
2、2020年1月31日，世界卫生组织宣布将新冠肺炎疫情列为“国际关注的突发公共卫生事件”。根据《国际卫生条例》的规定，“国际关注的突发公共卫生事件”系指通过疾病的国际传播构成对其他国家的公共卫生危害，并可能需要采取协调一致的国际应对措施的不同寻常的事件。因此，新冠肺炎属于严重影响人身健康和公共卫生安全的传染性疾病，其致害情形应认定为疫情。
3、2020年2月10日新华社记者在向全国人大常委会法工委提关于疫情防控相关法律问题时，全国人大常委会法工委回答：当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。
《民法总则》规定：不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
由此可见，新冠肺炎的严重性。
4、根据国家卫生计生委、人力资源社会保障部、安全监管总局、 全国总工会《职业病分类和目录》（国卫疾控发〔2013〕48号），新冠肺炎并不在职业病之列。
5、江苏省商务厅经与境外工作人员人身意外伤害保险平台的共保体成员协商一致，将新冠肺炎纳入境外工作人员人身意外伤害险赔付范围。
6、中国银保监会《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控人身保险服务工作的通知》，鼓励保险公司优化现有产品理赔标准，适当扩展保险责任，支持将意外险、疾病险等产品的保险责任范围扩展至新冠肺炎，一些保险工伤也将新冠肺炎纳入意外险种。
由上可见，既然现有的行政法规、文件，不能将新冠肺炎纳入“职业病”中，那么根据其疾病的严重传播性、疾病后果，可以将新冠肺炎纳入工伤中的“伤害”事由中。
（二）企业复工，不能确保员工不被传染
2020年2月7日，人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会、全国工商联发布《 关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号），提出：对符合规定的复工企业，要指导企业提供必要的防疫保护和劳动保护措施，积极动员职工返岗。
企业复工，要履行相应的备案程序，制定应急预案，但由于新冠肺炎的源头、传播、隔离时间、治疗、用药，迄今也无结论，纵使企业千防万防，也难免不出现传染，那么一旦员工感染，如果不能认定工伤，势必增加用人单位的风险。
（三）建议将企业员工工作期间感染新冠肺炎，应视同工伤
浙江省高级人民法院民事审判第一庭制定的《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》明确规定：劳动者在疫情防控期间因履行工作职责而感染新冠肺炎的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。浙江高院这一做法，为疫情中的企业复工也增加了定心丸，减轻企业负担。
在现有法律没有明确规定的情况下，由于新冠肺炎传染病的属性，企业员工工作期间感染新冠肺炎，建议司法部作为国务院主管法制工作的行政部门向国务院提出《工伤保险条例》解释草案，由国务院针对企业员工感染新冠肺炎下发文件或授权司法部公布。