八旬老妪因上访获刑，寻衅滋事罪不该是打击弱势群体的杀威棒

本文作者：罗翔北京大学法学博士，现为中国政法大学刑事司法学院副教授
近期，一位八旬老妪因上访获刑两年半，申请保外就医被拒，让寻衅滋事这个罪名再次进入公众视野。

图/2018年6月，关桂侠去监狱探望母亲，老太太神情悲伤
保外就医的一个重要条件是“生活不能自理”，据河北省监狱管理局发布的通告：该犯的实际状况不符合此条件，不能保外就医。
对于监狱的声明，笔者不敢妄作评论。但对于老妪所犯的寻衅滋事罪，却值得商讨。
根据河北省承德市（2016）冀08刑终348号刑事裁定书：2014年至2016年7月，为了制造影响，被告人关桂香带领被告人李某某（系关桂香母亲）多次到权力中枢周边抛撒传单，反映其家山林土地被占及其女儿关某某被判刑（亦因寻衅滋事罪被判三年）系冤枉等无理诉求。李某某因抛撒大量上访材料，扰乱公共秩序。

寻衅滋事罪是我国刑法第293条规定的一种犯罪。法条规定如下：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”
李某构成寻衅滋事罪的依据是，“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”。
寻衅滋事与“口袋罪”
寻衅滋事罪存在的最大问题是它的模糊性。这个罪名是从1979年刑法的大“口袋”流氓罪而来（聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的行为，其刑罚最高为死刑）。之所以称流氓罪为“口袋罪”，是因为这个罪的内涵太杂太模糊，几乎可以涵盖社会生活中的一切不轨。司法实践中流传着“流氓罪是个筐，什么都可往里装”的说法。

1997年刑法确定了罪刑法定原则。为体现罪刑法定所倡导的明确性，流氓罪被分解为多个具体罪名，如聚众斗殴罪、聚众淫乱罪、强制猥亵、侮辱罪、寻衅滋事罪等等。但非常遗憾的是，寻衅滋事罪又成了一个新的“口袋罪”。这个罪的内容非常宽泛，且大量使用了诸如“随意”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”、“严重混乱”等模糊性词语，而很难确定此罪所针对的具体行为。
揣摩此罪的立法意图，或许是为了弥补其他罪名的打击不足，作为一个堵截式的罪名兜底适用，与流氓罪的立法用意如出一辙。这不由让人想起了孟德斯鸠的那句论断：“当法律已经把事物的观念很明确地加以定位之后，就不应该再回到那些含糊不清的表达方式上来。路易十四的刑事法令就是如此，在精确地列举了国王的案件之后又加上了这样一句话：‘以及那些始终都由国王的法官审理的案件。’人们刚刚走出专横的境遇，但又被马上推了回去。”
在理论界，一直有废除寻衅滋事罪的声音，有相当多的学者认为该罪违反了罪刑法定原则，应予废止。但是也有学者为之辩护，认为该罪可以实现处罚的兜底性，弥补其他罪名的打击不足。
比如，“随意殴打他人，情节恶劣的”是对故意伤害罪的补充。故意伤害罪的入罪门槛要达到轻伤程度，殴打他人造成轻微伤的，本来可依《治安管理处罚法》进行行政处罚，但如果司法机关觉得这样做太便宜被告，就可考虑定为寻衅滋事罪。

又如李某某所涉的“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，显然是对聚众扰乱公共场所秩序罪的兜底。
聚众扰乱公共场所秩序罪不仅要“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序”，同时还要“抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的”。李某某在权力中枢散发传单很难解释为“抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务”，如果硬要给她摊上个罪名的话，那就只有寻衅滋事了。
我一直主张废除寻衅滋事罪，不仅因为它在理论上有违罪刑法定的原则，更因为在实践中，其模糊性往往成为打击弱势群体的杀威棒，不断销蚀着法律的根基。
遗憾的是，在有关寻衅滋事罪存废的讨论中，赞成论大获全胜。
2011年2月25日通过的刑法修正案（八）不仅没有弱化寻衅滋事罪，反而提高了此罪的法定刑，最高刑由5年提高到10年：纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序的，处5年以上10年以下有期徒刑，可以并处罚金。
关于李某某寻衅滋事的认定
或许是考虑到这项罪名的标准过于模糊，所以曾有一种观点认为，成立此罪必须要看行为人在主观上是否存在无事生非的流氓动机，也即“精神空虚、内心无聊、逞强争霸、好恶斗勇”等等。
如最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：“寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪，行为人实施寻衅滋事的行为时，客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征。这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于：前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的。”

2013年两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（下简称《寻滋解释》）部分修改了传统的无事生非动机论。该解释虽然也指出，行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但是同时又给出了许多例外——其中一个重要的例外，就是“破坏社会秩序的除外。”上访当然是事出有因，而非无事生非，但鉴于其可能“破坏社会秩序”，所以自然也可以此罪打击。
根据刑法的规定，如果要成立“在公共场所起哄闹事”型的寻衅滋事罪，司法机关必须证明这种行为造成公共场所秩序严重混乱。《寻滋解释》对此的说明是：在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。
根据这个解释，不能仅仅因为地点本身的特殊就得出“造成公共场所秩序严重混乱”，而是要考虑诸多因素进行综合判断。因此，法院仅仅因为李某某多次到权力中枢周边抛撒传单的行为本身就作出如此认定，理由太过单薄。
法院认定李某某构成犯罪的重要证据是公安机关的相关处罚：李某某曾因在重要地区散发传单被当地公安机关行政处罚三次，训诫四十二次。
《治安管理处罚法》第二十六条规定：下列行为可以进行行政处罚，其一是“其他寻衅滋事行为”。这比刑法更加模糊。但是，值得注意的是，《治安管理处罚法》的对寻衅滋事的处罚并不要求“造成公共场所秩序严重混乱”。那又如何能够仅仅根据行政处罚的结论，就径自得出李某某的抛洒传单的行为造成了公共场所秩序严重混乱的后果呢？这份裁定书对此问题几乎没有任何说明。
寻衅滋事罪的法条规定本身就比较模糊，立法者的结果入罪模式原本是为了让这个模糊性的罪名具有一定的明确性，而如果这种相对明确性都被忽视，那这个罪名几乎就成为“欲加之罪何患无辞”的代名词了。
违宪的“游荡法案”
这让我想起美国的游荡法案。上个世纪70年代初，美国佛罗里达州杰克森维尔市有一条禁止游荡法规，限制在该市活动的人包括：流民和流浪者、四处乞讨的行为放荡之人、一般赌徒、一般酗酒者、一般夜行人、无合法目的或目标四处游荡之人、惯常游手好闲之人、有工作能力但惯常依赖妻子或未成年子女生活之人……。
“游荡者”的定义宽泛，几乎无所不包。一日，警方根据这条法规，将同车在该市活动的两名白人女子和两名黑人男子逮捕。四人不服，官司一路打到美国联邦最高法院。最高法院以游荡法规违宪为名撤销下级法院的判决。

美国联邦最高法院撤销判决的理由，是美国宪法中的正当程序条款。正当程序条款规定，政府剥夺人民的生命、自由和财产，必须依照法定正当程序。在有关正当程序条款的判例上，有一个“因意旨含混故属无效”的原则，该原则认为政府如果要限制公民的私人行为，所凭借的法律依据必须是意旨明白、清晰无误的规则，否则政府等于可以毫无顾及地仰仗不受拘束的裁量权去为所欲为。
帕帕克里斯多案的判决，正是以“意旨含混故属无效”为原则，宣布杰市禁止游荡法违宪。
法官认为，一般人无从得知杰市有这样一种法规，而且即使知道也无法从定义过广的条款中清楚地辨明法规的意旨。再进一步说，这种游荡行为按现代标准根本当属无罪。
在这份由道格拉斯大法官主笔的判词里，他以特有的个人风格写下如此罕见的句子：四处游荡是诗人惠特曼（美国著名诗人，著有《草叶集》）所讴歌的行为，……素来是怡情的人生小品，如何能以此入人于罪？判决书中指出，游荡法的规定不能明确而公允地让人知道哪种行为属于违法，它使得警方和检察机关可以借此而任意对不受欢迎的人进行逮捕，违反了法治所保障的平等正义精神，应属违宪。（周天玮：《法治理想国》，商务印书馆1999年版，第122-123页。）

意旨含混故属无效。明确性原则是罪刑法定原则的重要派生，犯罪和刑罚的规定不仅要事先公开，而且还应尽可能地明确。一种含糊的规定，就像黑暗的灯塔，让人无法找到前行的方向，也给与了司法机关太多的权力，很容易导致司法擅断，颠倒黑白。
法律规则的过度模糊会引发可怕的后果。首先，它剥夺了民众的合理预期，民众不知行为合法非法的边界，以致惶惶不可终日。合理预期是动物的基本天性。科学家做过一个试验，铁笼中养着一只白鼠，左右各开一小门，左边放着一根通电的棍棒，右边放着一块蛋糕，科学家用木棍驱赶老鼠，经过几次训练，白鼠习惯了右跑，一看到木棍，就会主动往右跑。
此时，试验者把食物和棍子对调，白鼠往右跑时，等待它的变成敲打鼻子的痛苦，慢慢地它又学会向左跑，试验者再次对调食物与棍子。几次对调，试验者发现，不论用什么刺激白鼠都不愿再跑——它已经疯了。老鼠之所以发疯，是因为失去了对未来的合理预期，它不知道世界为什么突然变了。
对未来的合理预期，是所有生物存活的基本条件。作为万物之灵的人类更是需要合理预期，法律必须保障人们的这种需要，让人免于恐惧。

其次，模糊性的法律很难避免司法官员根据自身偏好进行选择性执法，任意出入人罪。在某种意义上，它赋予了执法机关以绝对的权力去任意解释“寻衅滋事”。绝对权力往往导致绝对腐败。
从政策角度来看，“口袋罪”的价值取向是为了社会稳定，“刑不可知，则威不可测”。但是，模糊的法律会让人无所适从，彻底牺牲了公民个人的尊严、权利与自由，让社会更加动荡不安。
历史的教训告诉我们，只有明确的法律才能保障公民的合理预期，而这是自由的关键，“所谓绝对的奴役，就是一个人根本无从确定所要做的事情；在这种情况中，今晚绝不知道明天早上要做何事，亦即一个人须受制于一切对他下达的命令。”（哈耶克语）当法律模棱两可，人们无法预知行为后果，司法者适用法律，任凭主观好恶随意解释，那任何人甚至包括司法者自己的自由也都岌岌可危了。
寻衅滋事罪应尽快废除。
一个家庭，母女三人相继上访维权，最后皆因寻衅滋事入狱。这种处置真的能体现法律的尊严吗？
惟愿公平如大水滚滚，使公义如江河滔滔。
