分析、点评及小结：美最高法院推翻Roe v Wade案

兔主席 20220627

美国最高法院推翻Roe v Wade，把对堕胎权的立法权“打回”给州政府。而关注美国政治的人都知道，这是个巨大的事，首先它会影响美国的政治生态，然后如果美国国内政治解决不好，出现分裂与内爆，一般又会因各种原因和机制，转化为反华/反中政策（回过头来“暴打熊猫”）。毕竟现在美国现在分成左右两半，典型的50:50国家，几乎在所有重大政治政策问题上，人们都持有180度相反的意见，只有在一个问题上有近乎一致的共识，就是反对中国。所以，美国越乱，越分裂，反而会越反华。因此，不要看堕胎和中国没啥关系，这些事，最终都会以意想不到、莫名其妙的形式翻过头来影响中国。

一、两派围绕Roe v Wade的讨论：

对于最高法院推翻Roe v Wade这个事，美国又陷入了大辩论。但关于堕胎与反堕胎不是一个新的争论；最高法院这次这个裁决，在五月初就以奇特的方式流传出来，已经争论过一轮。可以这么说，美国社会已经充分预期Roe v Wade被推翻，只不过是靴子落地那一刻，许多人还是有点吃惊罢了。

在批评最高法院推翻Roe v Wade时：

1．支持堕胎权的民主党/左派：立论是结果主义导向。

民主党用的都是道德/伦理层面的理据，就是说，他们专注于围绕堕胎本身展开立论、进行讨论：他们的理据是，反正不管怎么说，堕胎就应该是妇女的权利，就必须得到保护。最高法院的行为——将堕胎的立法权“打回“给州政府，客观上是减少、削弱、限制了妇女的权利，开了历史的倒车。这里的核心是：美国社会的现实是，半数以上的州都限制或准备限制妇女堕胎权，最高法院放弃了在这个问题上对女性进行保护，将她们”扔回“各州，那女性的权利就会减少，这是一个事实。而实际上民主党/左派说得没错：如果美国大多数州都是支持堕胎权的，那这个保守派主导的最高法院根本就没有必要掺和什么Roe v Wade，他们的判决对结果没有影响，所以这个案子他们甚至压根就不会接。正是因为他们看到大多州并不保护堕胎权，反而都在限制堕胎权，所以只要最高法院把联邦层面的”尚方宝剑“消除掉，就可以实现反堕胎的目的了。这都是明牌。所以民主党/左派立论的方向也没错。

这里，民主党/左派要的是特定的结果（堕胎权），但不关心实现的程序和手段。

他们也会淡化对这个事件（最高法院推翻Roe v Wade）本身的法律层面的讨论。

公众不是法律技术控，不懂、不关心、不能理解技术层面的问题，对他们来说，结果才是最重要的。结果也能直指他们的内心。

所以，Biden可以对美国公众陈情，斥责最高法的判决。

总统攻击国会我们常见，攻击最高法（及其法官），那可是不多见的。回过头来我们再说这个判例的受害者（casualty）。

2．最高法多数派及反堕胎的共和党/右派：立论是正当程序/程序正义导向。

最高法院多数派及共和党/右派最核心的理据，都是法律/法理层面的依据，就是要使堕胎这个事和宪法、最高法院乃至权利分立、民主机制啥的都没有关系，你们就各回各州、各找各妈就行了。

仔细看，最高法多数派（大法官Alito写了判词）提出的理据，也是有他们的道理，最重要的两个方面：

——1973年的Roe v Wade案，立论依据主要是第十四条宪法修正案正当程序原则（Due Process Clause）推出来的“隐私权”（Right to Privacy），通过隐私权“创造”了堕胎权。其实这个立论逻辑从问世以来就被无数人诟病攻击，十分脆弱，而这届最高法多数派认为，美国宪法里就找不到隐私权这个东西，何论通过其立论支持；尤其是，堕胎权涉及“胚胎生命”，与第十四条宪法修正案衍生出来的其他权利或自由都存在明显不同。总之，这个事是站不住的。我们如果作为法律技术控，从程序正义导向看，Alito等大法官的看法其实是很多人的共识。

——虽然当时美国社会正在尽力民权解放运动，但堕胎在美国的法制、政治、社会、观念里仍然是一个新事物，当时反堕胎是普遍实践，并没有哪个州有堕胎权的立法传统。在Roe v Wade案例，最高法院没有“跟着”各州选举机制下产生的立法走，作为一个追随者，相反，而是充分发挥主观能动性，通过对宪法进行了新的诠释，创造了新的法律，衍生了新的权力，并一举改变美国社会。从这个意义上，最高法院实际上已经承担了立法者的职能。这种司法能动主义（judicial activism）不仅仅是简单的“越俎代庖”，而是在破坏权利分立及民主机制。

因此，他们认为，Roe v Wade从根儿上就不对，是根本谬误的，产生了巨大的负面后果，必须予以清除，拨乱反正、退回原点，并帮助最高法院回到初心。

这些是法律技术控的角度。其实跨越政治谱系，专业人士对此的看法并无不同。例如，2013年，自由派的最高法院法官、传奇的RBG（Ruth Bader Ginsburg，鲁思·金斯伯格）在访谈里即讨论过Roe v Wade。她说:

“At the time of Roe v. Wade, this issue was all over the state legislatures. Sometimes, the choice people won, sometimes they lost, but they were out there organizing and getting political experience. The Supreme Court’s decision made every law in the country, even the most liberal, unconstitutional in one fell swoop. So the people who prevailed said, “How great, we’re done, we’ve got it all. The Supreme Court gave it to us.” What happened? Opposition mounted, and instead of fighting in the trenches, state by state, to retain restrictive abortion laws, there was one clear target to aim at: the unelected justices of the Supreme Court. This is a decision that should be made, so the argument went, by the people’s elected representatives and not nine, at the time, old men.”（在Roe v Wade案的时候，这个议题充斥者各州的立法机构。有时，支持堕胎的人取得了胜利，有的时候，他们遭到了失败，但他们在积极组织，也在赢得政治经验。最高法院的判决一下子使得当时全美国所有的法律——甚至当时最自由/进步的法律——也变得违宪了。一些取得胜利的人说，‘瞧瞧，多厉害，我们都弄成了，一举搞定。最高法院把一切都给我们了！’结果呢？结果反对声音都来了，之前人们还在一个州、一个州地打战壕战，努力保全反堕胎法律，现在可好了，人们找到了一个最明显的目标：最高法院里面没有经过民选产生的法官们。反对者认为，这个决策应该由人们选举产生的立法者们做出，而不是由九个未经选举产生的人，而且，在那个时候，是一群年老的男人。）

RBG看得非常清楚：1973年的最高法院，在Roe v Wade案里用力过猛，冲的太靠前了，一来干扰、搅乱甚至破坏了当时美国妇女解放运动的“正确打开方向”，二来塑造了一个很易被诟病、颇为脆弱且又十分巨大的目标，三来从美国政体角度，对最高法院本身的实践及公信力来说，也未必是一个很好的实践。

除此之外，如果历史主角换做RBG——她愿意以最高法法官的角色推动堕胎权的话，她一定选择会从女性平等及更广义的女性权利角度给堕胎权立论，而不是选择模棱两可的“隐私权”。

总之，这都使得Roe v Wade十分脆弱。虽然它已经有五十年历史，是美国法律和社会实践的一部分，但无论左派和右派，都觉得这个案子被推翻可能是个时间问题。

这说明，仅仅追求结果，不走正道，最终可能站不住，被打回原形的。“过犹不及”、“始乱终弃”，“出来混，迟早要还的”，都可以用来描述Roe v Wade。

所以，最高法多数派（Alito为首）、共和党众、保守派/右派就咬死程序正义/正当程序，通过这一条来推翻Roe v Wade。

他们可以理直气壮的说：Roe v Wade从根本上就不符合美国宪法和民主精神，本来该有民众选举立法决定的事务，怎么能由最高法院决定呢？因此，推翻它是维护美国的民主体制，但和反堕胎或堕胎权本身没有必然关系！Roe v Wade被推翻后：

其一，并不是说堕胎在美国就非法了，这是各州自己的决定；根据需要，你还可以在美国的许多州堕胎。但你要尊重各州的法律；

其二，如果你要推动堕胎权，那就请按照美国的民主/选举机制来。第一你可以寻求在所在州建立堕胎权法案；第二你也可以寻求在全国/联邦层面建立堕胎权法案。

“我不同意你对堕胎权的看法，但我誓死捍卫你通过正规的选举/民主制度寻求为堕胎权立法的权利！咱们选举见!”

看上去没什么毛病吧? Fair game。

确实如此，共和党/保守派/右派也知道，在联邦层面就堕胎权立法根本就不具备可行性，民主党完全没有这样的地位与能力。同时，美国约半数的州立法是反堕胎/限制堕胎的，盘面牢牢地掌控在共和党/保守派的手里。

牢牢把死“程序正义”这个理据，是对反堕胎者的巨大立论赋能。他们可以将最高法院的最新判决上升到捍卫美国体制的高度。

所以我们看，围绕这个案子的辩论，民主党/左派/自由派讲结果，共和党/右派/保守派讲程序。

其实共和党/保守派反堕胎者同样也是只要结果的。我们记得2021年1月6日，Trump的支持者们冲击国会，希望推翻大选结果。

而在最高法推翻Roe v Wade后，自由派们（包括政客）也在华盛顿高呼要蔑视最高法院。

他们所做的，和Trump支持者有啥不同么？形式上有暴力和非暴力的差异，但从逻辑层面看是一样的：

结果不利于我的时候，我就讲程序；

程序不利于我的时候，我就讲结果。

所以呀，美国的代议民主制就是“任人打扮的小姑娘”，没有什么原则，也没有认赌服输，大家根据自己的利益和喜好各取所需。

3．双方都（正确地）指控对方操弄政治

两党/两派都（正确地）指出了真相：对方是意识形态及政治驱动的。

民主党/左派/自由派说得对啊，共和党/右派/保守派打的是明牌，人家从来就是意识形态、政治驱动的，核心是人家知道半数州的盘面牢牢掌握在自己手里，你是没辙的。

而且共和党/右派/保守派是“以其人之道还治其人之身”，抓住程序正义的理据，有效地推翻了来自民主党/左派/自由派的指控——即认为最高法院大法官并非民选，不应该参与立法、影响政治与公共政策。共和党/右派/保守派（正确地）指出：1973年的判决本身，就是最高法院大法官们受到意识形态、观念驱动，做出了超越最高法院权限及初心的政治化行为，立论牵强相比之下是次要问题了，关键是破坏了权利分立及民主选举机制，那可是要上纲上线的大问题。今天，共和党/右派/保守派只不过是消除影响、拨乱反正、恢复原状而已。

共和党/右派说得没错。

不过呢，1973年这个案子，虽然一直很有争议，但确实也已经是既成事实了，成为美国社会、制度、实践乃至文化的一部分了。五十年之后，将这个判例推翻，表面上确实是“消除影响”，“打回原形”，但同样会对美国社会、制度、实践乃至文化产生巨大的影响。如果说1973年最高法院的司法能动主义是做错了，那2022年最高法院的新判例虽然换了个形式，但仍然是司法能动主义，所以在同一原则审视下仍然是错的。在这个问题上，负负不能得正。

并且按照这个标准，最高法院过往参与的所有与进步、赋权相关的判例，是不是都可以推翻呢？边界在哪里呢？会不会打开了潘多拉的盒子，造成最高法的司法战争呢？是不是也要考虑美国政治稳定，及民众对最高法院及政治体系的信心呢？

无论如何，同样的指控，对两派、两方都是适用的。对我们这些吃瓜的第三人看来，他们（堕胎权与反堕胎）最多就是观点不同，虽然相互指责下三滥，但做法也没有本质不同。

4.关于从历史传统找寻对堕胎的指导借鉴

最后再说一两句关于堕胎。那些尝试从美国“历史传统”寻求对堕胎理解的人，就是在从一个医学十分落后、孕产妇死亡率非常高的旧时代去寻求理据禁止堕胎。

我们看看历史上的孕产妇死亡率的数字。

一百年前，孕产妇死亡率是每10万例出生800多例（0.8%），直到1930年代才大幅下降。

另外，和族裔有没有关系呢？当然有关系了，肯定是有色人种/弱势种族的死亡率高呀。

见上图，美国黑人女性的孕产妇死亡率显著高于白人。即便在战后孕产妇死亡率大大下降后，黑人的死亡率仍然是女性的三倍左右。

为什么黑人女性的孕产妇死亡率高呢？自然是因为所获得的医疗条件差呀。

再看英格兰和威尔士更早的数据，从1840年开始。

在19世纪中，孕产妇病死率是1~1.2%。

请问美国宪法是哪一年起草完成的?答案：1787年。

1787年的宪法起草者，脑子里有这些概念么？显然没有。在他们的脑子里：

——孕产妇病死虽然是悲剧，但是人类生活、生存的一部分，只能坦然面对；

——人的观念落后，本来也没有堕胎这个选项和概念，但同样重要的是，由于医疗条件落后，不存在安全的堕胎，使得堕胎非常危险，是导致孕产妇死亡的重要因素。基于那时的条件，为了保护孕妇，就应该限制和反对堕胎；

——女性没有政治地位，没有投票权，根本就没有平等人权可言。直到1920年宪法第九修正案才确立女性的投票权。

显然易见，18世纪末立法者所面临的医疗水平、社会环境、伦理选择与今天完全不同。不能机械地套用那时人类的想法去塑造现代社会。

你怎么可能从一个18世纪末老白男人们起草的文本里去发现支持妇女权利及堕胎权的有利信息呢？

以及，你为什么要从一个18世纪末老白男人们起草的文本里去发现支持妇女权利及堕胎权的有利信息呢？

保守派们笑了：你傻呀，就是因为从那个文本绝发现不了支持堕胎的信息，所以我们才要回到那时的文本呀！

作为局外观察者，我们应该清楚的是：美国保守派的这套做法，完全是逆历史潮流的，是人类进步的敌人，也是人类文明的耻辱。

二、一些小结论及推演（“take away”）

1.美国两党/两派是不可能形成共识的，早就鸡同鸭讲，根本就不再对话了，现在无非是各自加码，发动各自力量拼搏今年11月的中期选举和2024年的大选

2.拜登政府境遇非常不利，先是疫情，然后是俄乌问题，面临能源价格、食品价格高企、通货膨胀严重、经济面临硬着陆的严峻问题。拜登本人的身体状况明显欠佳，2024年大选盘面很不利。民主党毫无疑问希望利用这个事情动员选民，以图重振旗鼓。但我觉得其影响基本可以被共和党的动员所抵消，因为共和党/保守派看到最高法成功推翻Roe v Wade，算是尝到了胜利果实，可能进一步全员出动以求巩固战果。还要考虑，民主党的传统基本盘拉丁裔都是天主教背景，很多对堕胎是持负面态度的，如果民主党围绕堕胎议题动员“过度”，还可能自伤

3.美国社会是完全分裂的，这个时候，宪法是不可能再被修改的，已经被彻底“石化”。这个前提下，对宪法的解释权就演变成了最高权力。那么:

——谁拥有最高的权力呢?当然是那些非由民选却终身任职的大法官们。他们现在的权力已经类似于神权政治下的宗教领袖（犹太教的大拉比、基督教的教皇/大总主教、伊斯兰教的伊玛目之类），可以决断国家社会的方向和命运。美国现在的体制，其实是笔者所写的“法律神权主义”《Originalism、法律神权化及美国制度的“反动性”》，经过本案，法律神权主义”得到进一步升级和强化

——谁将受益于“法律神权主义”呢？自然是共和党/保守派。因为“法律神权主义”是基于美国宪法文本的，而美国宪法是生活在几个世纪之前的白男人的作品。如果把百年前的文本奉为经典，事事从中找依据，那当然有利于保守派，而非进步派。如果得不到进步主义的、与时俱进的诠释，那美国宪法将会越来越变为一部反现代、反进步、反变革的“反动文本”

4.本来，美国民众对美国的政治机构已经非常不信任，最高法院的境遇其实好不了太多，但人们至少对其独立和公正性还有一点点念想。这一把推翻Roe v Wade，最大的受害者（casualty）其实是最高法院自己——将导致美国公众对最高法院的信任度进一步下降。参考下图，只有25%的美国民众对美国最高法院还存有信任。经此一案，他们再难信任这个机构——即便对那些从这次判例里“获益”的保守派而言也是。大家现在都很清楚了：最高法院压根就没有什么独立性，完全就是政治和意识形态驱动的党派性机构。不会有人再相信法官们会秉持公正了，他们都是屁股决定脑袋的人。留存在人们念头里，一是如何把自己的人塞到最高法院里当终身法官，二是看有没有办法绕过“敌对法官”搞出来的判决结果

5.现在看来，分裂之下的美国，联邦层面的立法基本处于瘫痪状态，在重大问题上（尤其是不能豁免filibuster的社会/文化面问题，例如枪械控制）很难取得进展。看来看去，总统没啥用，国会议员也没啥用，还是最高法院的大法官最管用。但是怎么才能把自己的大法官塞进去呢？一是要有自己的总统，二是要有自己掌控的参议院。最终，美国政治可能不知不觉演化为最终争夺大法官席位的”代理战争“，一切的政治机构——包括总统和参议院——都会沦为争夺最高法院法官席位的斗争工具和手段。

6.如果美国社会的总体/平均民智水平和当代一般的、典型的发达经济体/政治体/文明体是一致的、匹配的，那就不至于在堕胎问题上显著偏离其他国家/社会；如果这样，那这个问题（Roe v Wade）从一开始也就不会是个问题，因为各州早就立法保护堕胎权了。实际情况是，美国约半数的州和社会的立法都由落后的、反智的政治力量主导的——他们才是美国这些地方的真正主流，他们成功地捍卫了反堕胎或限制堕胎法案，使得妇女在地方上无从获得权益保护，这才需要去向最高法院求援。一旦最高法院放手，将妇女“丢回”美国各州，那么她们就只能接受美国社会的残酷现实了。而且这些残酷现实，也是真实的美国。

7.我们再看看美国这个国家，很大一部分社会面，对女性最基本的权利都是不尊重的，本质上将视其为生殖、生育的机器。到21世纪，仍能如此地反智，原始、反进步，反科学、视为现代的耻辱，却把自己变为人权的“教师爷”，到处指责别国不讲人权，实在是极为可笑（“look who’s speaking”）。但看美国，确实有把黑的说成白的本事：明明反堕胎就是歧视妇女、限制妇女的基本权利，是在开妇女解放的倒车，压制人权，却能美化为“捍卫生命权”，弄成了胚胎生命的“维权”义举。说白了，明明是伤害人权的事，在美国也可以别说成是捍卫人权的事。

他们对自己人（妇女、有色人种）也是这样，对中国就不消说了。所以，无论中国怎么做，做得再好，美国都能理直气壮地妖魔化中国。

8.推翻Roe v Wade案及堕胎议题一定会进一步地加速、加深、加剧美国的政治、社会分裂乃至内爆。此时，中国不仅是看客，还要做好准备：这个充满戾气、无法解决自己内部问题、难以团结自己人民的国家，只会把内部矛盾外部化，将冲突引向它所认定的敌对国——中国。

（完）