聚焦民法典 | 一文说清“居住权”

永嘉信律师事务所 作者：王间、孙秀 2020-10-15 投诉

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居住权与保留“居住”功能法律手段的对比分析

2020年5月28日下午，十三届全国人大三次会议表决通过我国首部民法典，我国现有法律体系中新增了“居住权”这一新型的用益物权。用益物权是指非所有人对他人所有的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益的排他性权利。

居住权的权能仅为占有、使用，并不具备收益权能，区别于以往保留“居住”权利的住房反向抵押贷款合同、保留所有权房屋买卖合同、遗赠扶养协议，与传统的“租赁权”亦存在诸多差异。居住权制度的设立填补了我国民事权利的空白，能够更好地保障家庭非户主成员以及社会偏弱势人群的合法居住权利。

什么是居住权

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居住权是指按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。《中华人民共和国民法典》第二编物权、第三分编用益物权的第十四章关于居住权制度的具体规定，如下表所示：

第366条	【居住权人的用益物权】居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。
第367条	【居住权合同】设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同一般包括下列条款： (一) 当事人的姓名或者名称和住所； (二) 住宅的位置； (三) 居住的条件和要求； (四) 居住权期限； (五) 解决争议的方法。
第368条	【居住权的登记要件主义】居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。
第369条	【居住权流转的禁止性规定及例外】居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。
第370条	【居住权消灭的情形及注销登记】居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。
第371条	【以遗嘱设立居住权的法律适用】以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。

从以上条款可知，居住权的特征主要包括以下几点：

（1）居住权人以特定的自然人为限，但法人或其他组织可以作为居住权的设立主体。《民法典》第367条：“设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同，居住权合同一般应包括当事人的姓名或者名称和住所等”，上述条款将“姓名”与“名称”并列，据此可知，居住权的设立主体包含自然人、法人与非法人组织。

（2）居住权以他人的房屋为标的物，为特定的自然人生活所需而设定的权利，故不能用于开办公司、经营等商业目的。原则上，须无偿设立且设立居住权的房屋不得出租，但当事人另有约定的除外。

（3）基于居住权的物权性，其设立采用登记生效主义。换言之，仅有居住权合同、遗嘱、所有权人的书面授予承诺等，在未办理居住权登记之前，任何人不会自然取得居住权。

（4）居住权具有较强的人身依附性，居住权不可转让和继承，因居住权人死亡、期限届满或其他法定事由而消失，民法典暂未规定其解除方式，如何取消居住权有待于在实践过程中进一步规定。

（5）居住权的期限一般具有长期性、终身性。若居住权同时为两个或两个以上的自然人设定，则该自然人中生存期限最长的人的居住期限应为居住权的最长期限。

如何取得居住权

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（一）以合同形式设立

1. 采用书面形式订立居住权合同。

2. 向登记机构申请居住权登记，居住权自登记时设立。

居住权需要当事人作出一定的意思表示，并履行相应登记程序才能设立。当事人签订居住权合同后，需持居住权合同到不动产登记机构申请居住权登记，设立居住权的事实依法记载于不动产登记簿时，居住权才真正设立并具备对抗善意第三人的权能。

（二）以遗嘱方式设立

1. 遗嘱继承的形式，房屋所有权人可以在遗嘱中对死后房屋作为遗产的使用问题，为法定继承人中的一人或者数人设定居住权，但须留出适当房屋由其配偶终身居住。

2. 遗赠的形式，房屋所有权人可以在遗嘱中为法定继承人之外的人设定居住权。

民法典时代，居住权在未来的应用场景包括但不限于以下几种：

应用场景一：婚前房产加名难题

A先生与C女士准备结婚，对于A先生一方婚前房产要不要加上C女士的名字或者约定共同共有，二者在该问题上产生了很深的家庭矛盾。

律师建议：A先生在不出让其所有权的情况下，可以给予C女士长期的居住权。

应用场景二：离婚居无定所困境

A先生与C女士离婚时约定：“婚内共有房屋归A先生所有，A先生给付C女士补偿，但在C女士取得新的居所前，需要继续居住在该房屋内”。但A先生顾虑C女士何时能搬离，C女士则担心A先生临时出售房屋自己无处安身。

律师建议：二者可签订《居住权合同》约定居住期限并登记，当居住期限届满，C女士不能继续居住；若居住期间内A先生处分房屋，C女士的居住权利亦不受影响。

应用场景三：以房养老

A先生准备退休后环游世界，但其现有的积蓄不足以负担该笔费用，目前其名下有一套房子可变现，又担心变卖房产后自己无家可归。

律师建议：A先生可以选择将房屋出售，并签订《居住权合同》设立居住权，既可得到旅行资金，又能在旅行归来安居在房子里。

应用场景四：未取得房屋继承权的子女可居住

A先生身患重病，临终前订立遗嘱将其唯一一套住房所有权留给其儿子，但他又担心无房产的女儿基本生活无法保障。

律师建议：A先生可为女儿设立居住权，儿子享有的房屋所有权并不能对抗女儿的居住权。

应用场景五：黄昏恋老伴老有所居

A先生年过古稀与朝夕陪伴的保姆C女士感情颇深，担心在自己离世后C女士流离失所；而另一方面，A先生仍旧想把自己的房产留给子女。

律师建议：A先生可通过遗嘱指定将其所有的房屋中的一部分或全部，让C女士居住。居住期限可自行设立，若居住权终生有效，子女即便拿到不动产证，C女士亦可对抗新的受让人，除提前有特殊约定之外，设立居住权的房屋亦不得用于出租。

居住权与保留“居住”功能法律手段的对比

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通过设立居住权，可以限制房屋的出租、转让等权能，从而实现社会保障功能。当事人亦可约定部分或者全部排除上述限制，从而满足人们利用财产形式多样化的要求。相较于以下三种传统保留“居住”功能的法律手段，居住权的比较优势如下表所示：

居住权与传统保留“居住”功能法律手段的优势分析
	概念	风险点	居住权的比较优势
住房反向抵押贷款合同	指拥有房屋产权的老年人将房屋产权抵押给金融机构，由相应的金融机构对借款人的年龄、预计寿命、房屋的现值、未来的增值折旧等情况进行综合评估后，将其房屋的价值化整为零，按月或按年支付现金给借款人，延续至借款人去世。	因仅是设立抵押权，金融机构作为抵押权人在抵押人生前仍无法有效处置财产。	设立居住权，金融机构作为抵押权人可以预先取得房屋所有权，在居住权人生前即可灵活地处置房产，从而满足各自不同的需求。
保留所有权房屋买卖合同	指在房屋买卖合同中，根据法律规定或双方当事人之间约定买受人先占有使用标的物，但在双方约定的特定条件成就前，出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权移转给买受人。	出卖人虽实际控制标的物所有权，标的物却已于先前转移给买受方占有使用，在缺乏所有权保留登记制度的情形下，出卖人的权利保障面临风险。	设立居住权，买方在取得房屋所有权后，卖方可继续居住，双方对各自的物权对外登记公示，利益与风险得以平衡。
遗赠扶养协议	指遗赠人和扶养人之间关于扶养人承担遗赠人的生养死葬的义务，遗赠人的财产在其死后转归扶养人所有的协议。	若遗赠人生前不遵守协议的约定，随意处分、隐匿、毁损约定财产，扶养人仅能向遗赠人主张违约责任；在双方对遗赠财产范围约定不明时，扶养人存在无法主张任何权利。	设立居住权，遗赠人生前将部分或全部丧失对其房屋财产的处分权，可有效避免遗赠人恶意处分约定的遗产。

居住权与租赁权的区别

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租赁权是指承租人基于房屋租赁合同取得的对他人房屋进行使用、收益的权利。居住权与租赁权存在诸多相似之处，权利人均通过合同对他人住宅享有一定的使用权利，若不采取登记发生主义，可能会与租赁权相混淆。

但居住权作为人役权的一部分，在罗马社会中脱胎于婚姻家庭领域，主要发挥着扶养、救助的功能，在法律性质方面与租赁权存在较大的差异，如下表所示：

居住权与租赁权法律特性的差异
	租赁权	居住权
设立方式	合同约定	合同约定或遗嘱
合同方式	书面合同或口头合同	书面合同
保护方式	请求权/债权	支配权/物权
生效时间	合同签订时，另有约定除外	登记时设立
期限	最长不超过20年	居住权人死亡或居住权期限届满
是否支付对价	一般为有偿合同	无偿设立，另有约定除外
是否可以转让	取决于合同约定	不得转让、继承
所有权变动后的影响	先租后卖，买卖不破租赁先卖后租，不得对抗买受人	不受影响

结语

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《民法典》通过设立居住权，形成了对家庭非户主成员以及社会偏弱势人群的合法居住权利的保护机制。需要提示的是：居住权作为一项他物权，是利他物权，当事人或其家人要防范草率地在自有房产上为他人设定居住权；未来房产交易，除了审查房屋共有情况、异议登记、抵押登记、司法查封、其他优先购买权等事项，应考虑到居住权的存在；设立居住权的房屋，其抵押借贷的价值保障功能接近于零，未来在尽职调查中，小额贷款公司须新增一项居住权的审查。

期待在《民法典》正式施行后，相关配套的法律法规及司法解释能够及时跟进，对居住权制度加以完善，使其充分发挥社会保障功能，实现立法本意。

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