【专栏 • 高文观察】协商一致能否延长劳动合同试用期

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试用期是劳动者与用工单位建立正式劳动关系前双方依法约定的一个过渡期间，法律对试用期内劳动者和用工单位的权利义务有着特殊的规定。在实践中，很多用工单位和劳动者由于对试用期认识不充分，从而导致劳资双方矛盾发生，本文在一个案例的基础上进行逐步扩展，对试用期的特殊法律规定进行详细说明，以其能帮助用工单位和劳动者对试用期有一个充分的认识。

2012年11月13日，任某入职某科技公司，双方于当日签订劳动合同，合同期限为2012年11月13日至2022年11月13日，其中试用期2个月。任某的月工资标准5万元，公司于每月15日前支付任某上个自然月的工资。任某试用期工资标准与转正后工资标准相同。2013年1月10日，双方签订《试用期延长协议》，该协议载明：任某试用期将于2013年1月14日结束，经公司管理层调查考核，综合考核结果与实际表现，未能达到公司要求，因此根据《劳动合同法》第十九条相关规定，延长员工试用期2个月，直至2013年3月14日止，以作深入考核，原劳动合同除第1条第1项外，其他条款不变。后双方发生争议解除劳动关系，任某向法院提起诉讼要求公司向其支付2013年1月14日至2013年3月14日违法约定试用期的赔偿金100000元。

一、用工单位2012年11月13日与任某签订的劳动合同中，试用期约定是否合法

依据《劳动合同法》第19条相关规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的、非全日制用工的，不得约定试用期。

本案中，用工单位2012年11月13日与任某签订的劳动合同，合同期限为10年，双方依法可约定的最长试用期限为六个月。而双方实际在合同中约定的试用期限为2个月，因此该约定并未超过法律规定的可约定最长试用期限。

二、用工单位与任某2013年1月10日签订的《试用期延长协议》是否具有法律效力

根据《劳动合同法》第十九条的规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。” 根据原劳动和社会保障部1996年10月30日发布的《关于试行劳动合同制度若干问题的通知》第4条之规定“4、用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。” 但司法实践中，各地法院对用工单位与工作岗位没有发生变化的劳动者协商一致延长试用期是否属于违法约定试用期的认识并不完全一致，大致可分为如下三种观点：

第一种观点认为：试用期满前，如双方经协商自愿延长试用期，且延长后的总试用期限不超过《劳动合同法》十九条规定的最长期限即应认定有效。

持这种观点的理由认为：《劳动合同法》第十九条规定的最长试用期间，是法律允许用工单位与劳动者约定的最长期限。双方自愿延长后的试用期只要不超过该最长期限，即不违反法律规定，属于双方意思自治范围，应当认定有效。如上海市第二中级人民法院（2019）沪02民终6315号判决认为“因补充协议已明确试用期限自2017年9月1日至2018年2月28日止，李晓刚在补充协议上签名已表明其认可试用期的连续性，而该期限的约定也不违反法律规定。李晓刚在立天唐人投资公司从事法务总监工作，具备一定的法律知识，其可以在补充协议上署明具体日期，如其认为立天唐人投资公司与其签订补充协议时已超过试用期期限，亦完全可以拒绝签订，故李晓刚认为签订补充协议系无效的意见，本院不予采纳”。

第二种观点认为：试用期满前，如用工单位能够证明系因劳动者试用期内不符合录用条件，而协商延长试用期，且延长后的总试用期限不超过《劳动合同法》十九条规定的最长期限应认定约定有效，不属于违法约定试用期。

持这种观点的理由认为：虽然用工单位与劳动者在法律规定的最长试用期限内可以自愿延长试用期，但为避免用工单位随意延长试用期限来侵害劳动者的合法权益，故应对用工单位再次延长试用期限的理由进行审查。如果用工单位不能证明劳动者在已约定的试用期内不符合录用条件，即不能再与劳动者约定延长试用期限。如福建省高级人民法院（2018）闽民申141号判决认为“领天英才公司因李鹤岳在第一个月的试用期内未能达到合格，决定延长一个月试用期，该行为并不损害李鹤岳的利益，也未超过法律规定两年期限劳动合同试用期的期限限制，且双方在《劳动合同书》中已经对试用期的期限进行修改，故应认定李鹤岳的试用期至2014年7月5日止，李鹤岳主张领天英才公司延长一个月试用期后解除劳动合同的行为违法没有依据。”北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初9441号判决认为“合同履行过程中，双方通过书面形式协商一致变更合同内容，延长试用期时间，试用期总期限不违反法律规定的标准，不同于试用期满后用人单位再次提出约定试用期的情形，不应理解为二次约定试用期。其次，乔治阿玛尼公司于2019年2月15日通过《试用期评估表》及《通知函》告知黄珊珊将试用期延长至2019年5月18日，符合劳动合同约定的“双方协商一致并同意，在本协议约定的试用期内甲方书面通知乙方”之条件。最后，试用期是用工单位与劳动者进行双向了解、考察和选择的过程，法律对于试用期的规定在于保证劳动者与用工单位能够建立长期、稳定的劳动合同关系。法律对于试用期时间及次数作出限制，系防止用人单位滥用试用期条款，侵害劳动者权益。“在三个月试用期届满时，乔治阿玛尼公司认为黄珊珊销售业绩未达标，根据约定延长试用期，而未选择解除劳动合同，实际上并未减损黄珊珊作为劳动者的利益。故综合上述理由，黄珊珊与乔治阿玛尼公司在劳动合同订立时也已对试用期的延长作出约定，劳动关系履行中双方协商一致并按照约定形式延长试用期，延长后的试用期总期限不超过法律规定，不宜认定乔治阿玛尼公司的行为违反法律规定”。

第三种观点认为：无论用工单位协商延长后的总试用期限是否超过法律规定期限，均应被认为违反“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的强制规定，属于违法约定试用期。

持这种观点的理由认为：《劳动合同法》第十九条关于“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，属于法律的强制性规定。用工单位在已经与劳动者约定一次试用期的情况下，再次延长试用期，实质上是第二次与劳动者约定试用期。如北京市第一中级人民法院 （2017）京01民终879号判决认为“法智金公司以其公司延长试用期的行为系经过双方协商一致，且延长后的试用期未超过法定期间为由，上诉主张其公司延长试用期行为合法。然法智金公司抗辩理由不足以推翻现有法律的强制性规定，即“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。北京第二中级人民法院（2019）京02民终13912号判决认为“《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，本案中金色华勤公司与卢岩峰签订的劳动合同已明确约定了试用期至2018年10月26日。金色华勤公司虽主张其已与卢岩峰签订了劳动合同变更协议书，将试用期延长至2019年1月26日，但该约定违反了法律强制性规定，应属无效。“

以上三种观点，在司法判例中均有出现，充分显示出劳动争议案件法律适用的地域性。相较于其他两种观点，笔者更认可第二种观点。第二种观点既赋予了用工单位和劳动者在延长试用期事项上的意思自治，又限制用工单位滥用此种意思自治侵害劳动者权益。

首先，如果完全按照第一种观点，不加限制的允许用工单位在法律规定范围内随意约定延长试用期，很难保证用工单位不会利用自身的优势地位强迫劳动者签订延长试用期协议，进而侵害劳动者的合法权益。

其次，在已经证明劳动者不符合录取条件的情况下，用工单位此时实际上已经获得了单方解除劳动合同的权利。如果按照第二种观点，完全禁止用工单位与劳动者约定延长试用期，那么此时用工单位的最优法律选择是辞退劳动者。但这样并不利于就业的稳定，也不利于保护劳动者的自主择业权。如果此时允许用工单位和劳动者可以约定延长试用期，等于是给了用工单位和劳动者一次重新选择的机会，对用工单位和劳动者来说都是一个比较好的选择。

再次，如果按照第三种观点，机械的认为只要双方延长试用期限即违反法律强制性规定。那么实践中就会出现一个悖论：当劳动者因为试用期满不合格被辞退后，如果其经过进修锻炼提高了自己的劳动能力，再次选择应聘同一家用工单位，根据第三种观点，此时用工单位是不能再与劳动者约定试用期的。这样一来，就剥夺了用工单位重新对该劳动者的劳动能力进行考核的权利，此时作为用工单位显然是不会轻易选择招聘该员工。如果此时允许用工单位与劳动者再次约定试用期，那么这与双方协商后延长试用期的实际效果完全相同，都是在双方之间建立一个重新选择的考察期。第三种观点相对于第一、第二种观点虽然看似加强了对劳动者的保护，但实际上也会对劳动者的就业选择造成不良影响。

综合来看，第一种观点对用工单位保护相对较强，第二种观点相对适中，第三种观点对劳动者的保护相对较强。造成劳动法律适用地域性的原因有很多，如当地的商业政策、就业环境、司法人员的法学理念等。用工单位和劳动者在理解和适用法律时，应当对当地的司法实践有所了解。本文的案例来自北京市第一中级人民法院，该院倾向第三种观点，因此案例中的延期约定被认为无效，属于违法约定试用期。

三、违法约定试用期需要承担的责任

用工单位违反法律规定与劳动者约定试用期，侵害劳动者合法权益的，应依据《劳动合同法》第83条承担法律责任。一旦认定用工单位违法约定试用期，并已经实际履行，用工单位应以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

四、试用期内劳动关系的解除

试用期内虽然法律对单位解除劳动关系要求相对宽松，但并非没有要求。

根据《劳动合同法》第37、39条规定，可发现在试用期内劳动者解除劳动合同提前三日通知即可，但用工单位在试用期内解除劳动合同需要证明劳动者不符合录用条件。倘若用工单位不能证明劳动者不符合录用时明确的职位描述，那么用工单位解除劳动合同的行为属于违法解除劳动合同，用工单位将要支付经济赔偿金。因此，当劳动者在试用期内遭遇辞退时，应当注意用工单位的解除事实与理由是否充分。而用工单位应当制定出合法的、具体的、可量化的试用期考核标准。对试用期不符合录用条件的，应当及时依法解除。准备延长试用期限的，应当根据法律规定和当地司法实践作出决策。

试用期是用工单位与劳动者互相了解的一个特殊期间，劳动关系双方应对该期间各自的权利义务有一个清醒的认识，妥善适用试用期规定，为将来建立长期、和谐的劳动关系做好铺垫。

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