双十一系列：送别“刷单”时代，千亿盛宴继续

2021年8月17日，国家市场监督管理总局出台了《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），其中列举了不同类型的“刷单”行为，包括：虚假交易或者组织虚假交易；虚构交易额、成交量、预约量等与经营有关的数据信息；虚构用户评价、收藏量、点赞量、投票量、关注量、订阅量、转发量等流量数据；虚构点击量、关注度、阅读量、收听量、观看量、播放量等互动数据；以返现、红包、卡券等方式足以诱导用户作出指定评价、点赞、转发、定向投票等互动行为。[2]此外，《征求意见稿》还特别明确定义了“反向刷单”，即“直接、组织或者通过第三方，在短期内与竞争对手发生高频次交易或者给予好评等，触发平台的反刷单惩罚机制，减少该竞争对手的交易机会”[3]。

在行业实践中，根据实施上述“刷单”行为的具体途径，可将“刷单”分为“机器刷单”和“人肉刷单”这两种模式。其中，“机器刷单”是指通过一些恶意软件、模拟器，从注册、登录、浏览、收藏、下单、收货、评价全部实现自动化批量操作。“人肉刷单”是指通过雇佣“刷手”或者将“刷单”任务分配给全国各地的普通网民，由人工点击或下单购买；为了尽量贴近真实用户的购买习惯，“人肉刷单”还可能对“刷单”活动的参与者提出例如货比三家、最低浏览时长、滚动浏览高度及停留时间等要求，因此“人肉刷单”比“机器刷单”更难被识别。[4]

此外，“刷单”行为所涉及的主体也十分广泛，包括：

不同类型的主体在“刷单”活动中扮演的角色和参与的方式也不同。例如，倘若商家、KOL及MCN机构参与“刷单”，其主要的参与方式包括：自行组织内部人员、亲朋好友等人员进行“刷单”；雇佣“刷手”或委托“刷单”机构提供“刷单”服务等。对于某些KOL及MCN机构而言，较为典型的违法“刷单”是在商家不知情的情况下，在承接商家的直播带货需求后通过“刷单”的方式骗取佣金。

目前，对于“刷单”行为的限制主要体现为相关法律法规（包括各规范性文件），行业组织的自律性文件，以及各大平台的规则，主要如下：

平台规则方面，各大平台目前均通过配套的《卖家行为准则》等进行规范，进一步，一些电商平台还出台了专门针对虚假交易的细则作为平台的规范。从该等平台规则来看[5]，

1. 虚假交易一般指会员通过虚构或隐瞒交易事实、规避或恶意利用信用记录规则等不正当方式，获取虚假的各类电商生态下不当利益的行为，例如商品销量、店铺评分、信用积分、商品评论或成交金额等。

2. 常见的虚假交易方式一般包括发布无实质交易内容的商品、采用特定的虚假交易形式以及非正常的交易手段，其中，

从上述内容可以看出，众多规范性文件和平台规则均为商家、KOL及MCN机构的经营活动施加了限制，明令禁止“刷单”行为。然而，仍有不少商家、KOL及MCN机构在流量和好评的诱惑下，企图突破上述限制、违规从事“刷单”活动。以下，我们梳理了“刷单”活动可能面临的法律后果。

根据《反不正当竞争法》第20条、第24条的规定，一旦商家、KOL或MCN机构参与了“刷单”活动，都有可能因涉嫌虚假宣传或妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行而被处以责令停止违法行为、罚款等行政处罚；若情节严重的，除了高额罚款以外，商家及MCN机构还可能被吊销营业执照。[6]此外，按照《反不正当竞争法》第26条的规定，上述行政处罚结果均将被计入商家、KOL及MCN机构的信用记录，并向社会公示。[7]与此同时，《侵害消费者权益行为处罚办法》《规范促销行为暂行规定》等其他规范性文件也都规定了“刷单”活动参与主体应当按照《反不正当竞争法》的规定承担相应的责任。

实践中，目前已有大量商家、KOL及MCN机构因参与“刷单”活动，被市场监管管理部分以构成不正当竞争为由而查处。2021年7月，市场监管总局就网络虚假宣传发布了的两批共二十个典型案例，曝光了商家、KOL及MCN机构利用“网红效应”虚构评价、在“直播带货”中虚构关注度和流量、组织熟人或雇佣专业团队“刷单”、虚假交易拍A发B、“寄空包”等“刷单”行为，涉案的商家、KOL及MCN机构被处以1万到25万不等的罚款。[8]以下是部分有代表性的案例：

除了《反不正当竞争法》下的行政责任以外，商家从事“刷单”活动还可能引发税务部门的关注，并面临被追缴税款以及罚款的风险。根据《电子商务法》第14条、第28条的规定，电商平台应当依照我国税法的相关规定，向税务部门报送平台内商家的销售收入等纳税信息；同时，商家在销售商品或提供服务时应当依法出具纸质发票或者电子发票等购货凭证或者服务单据作为其向税务部门申报的销售收入的证明文件。[9]若税务部门经过大数据分析比对，发现商家向税务部门申报的销售收入与电商平台统计的销售收入的差异较大，根据《税收征收管理法》第52条、第63条的规定，商家可能因涉嫌偷税、漏税而被要求补缴税款及滞纳金并被处以相应金额的罚款。[10]2020年，曾有多个电商平台商家反映收到了当地税务部门通过电子税务局发送的“风险自查提示”，提醒企业存在少记营业收入风险；同时，税务部门还要求这些企业自查3年以来存在的漏报问题并补缴税款以及滞纳金。[11]

民事责任方面，除一般的民事责任之外，商家、KOL或MCN机构与“刷单”机构或“刷手”签订以提供“刷单”服务为内容的合同，还有可能根据《民法典》因违背公序良俗而被认定为无效。[12]例如，在北京互联网法院所审理的全国首例“暗刷流量”案中，原告常某与被告徐某就“暗刷流量”一事达成协议，由原告常某通过技术手段增加某款游戏软件产品的访问量，以提高其在某应用场景在整个游戏用户中的排名。后双方因流量价格结算问题无法达成一致，原告将被告诉至法院，并表示如果合同无效，则与被告分担支付款项。北京互联网法院判定原被告之间“暗刷流量”的损害社会公共利益、违背公序良俗，应属绝对无效，且鉴于合同无效的后果为自始无效，原被告不得基于合意行为获得其所期待的合同利益，原被告在合同履行过程中的获利应予收缴。[13]

对于KOL和MCN机构而言，若其与商家签订了提供直播带货服务的协议，并在商家不知情的情况下，通过“刷单”行为骗取商家的佣金，则KOL与MCN机构应对商家承担违约损害赔偿责任。鉴于此等情形下，KOL和MCN机构的行为还属于合同欺诈，若其骗取的佣金数额巨大，其还可能因构成合同诈骗罪而受到相应的刑事处罚（下文将对此进行详细论述）。

需要特别注意的是，“刷单”行为可能还涉嫌刑事责任。例如，倘若KOL和MCN机构通过“刷单”行为骗取商家的佣金，可能构成合同诈骗罪。在重庆Z科技有限公司等合同诈骗一案中，北京的F科技有限公司（以下简称“F公司”）与深圳T网络科技有限公司（以下简称“T公司”）签订《信息服务合同》，约定由T公司为F公司推广“秒拍”“小咖秀”“一直播”三款软件，并以用户下载量或用户激活量为基础结算推广费用。在履行上述合同的过程中，T公司的主管和员工伙同重庆Z科技有限公司（以下简称“Z公司”），利用Z公司手机群控软件模拟真实用户对相关软件的下载、安装、打开、使用等行为，虚增“秒拍”“小咖秀”“一直播”的软件用户数量，骗取F公司自2016年11月至2017年2月的推广费用共计人民币1247万余元。一审法院认为，T公司与F公司签订合同后，没有按照合同约定履行推广义务，而是通过重庆Z公司以制造虚假增量的方式，骗取F公司的推广费用，致使合同目的无法实现，F公司直接遭受经济损失，同时T公司及涉案主管和员工主观上均具有非法占有他人钱款的故意且形成了共同犯罪的合意。最终一审法院判定T公司及涉案主管和员工构成合同诈骗罪；T公司被判处罚金人民币300万元；涉案主管和员工分别被判处最高达12年的有期徒刑和最高达人民币20万元的罚金。二审法院驳回上诉，维持原判。[14]

再如，倘若商家、KOL和MCN机构以打击竞争对手为目的，实施“反向刷单”行为，还可能构成破坏生产经营罪。例如，在董某、谢某破坏生产经营案中，董某为谋取市场竞争优势，雇佣谢某，多次以同一账号大量购买北京ZC科技有限公司南京分公司（以下简称“ZC科技南京公司”）在某电商平台店铺的商品，致使该公司店铺被该平台认定为虚假交易刷销量，并对其搜索降权。因消费者在数日内无法通过该平台搜索栏搜索到ZC科技南京公司的商品，严重影响该公司正常经营，造成经济损失为人民币159844.29元。一审法院认为，二人出于打击竞争对手的目的，其行为均已构成破坏生产经营中“以其他方法破坏生产经营”；二审法院认为，二人主观上具有报复和从中获利的目的，客观上实施了通过损害被害单位商业信誉的方式破坏被害单位生产经营的行为，被害单位因二人的行为遭受了10万元以上的损失，且二人的行为与损失之间存在因果关系。最终，二人被判定构成破坏生产经营罪，其中，董某被判处有期徒刑一年，缓刑一年。[15]

除上述之外，以前述提及的某平台“封号”行动为代表，平台以实施“刷单”行为违反平台规则为由，对于商家、KOL予以处罚也是较为常见的情况。其中，针对商家的具体处罚措施包括：下架商品、搜索降权商品、取消虚假交易产生的不当利益、违规扣分等；针对KOL的具体处罚措施包括：扣除信用分、取消虚假交易产生的不当利益、不结算交易推广费、限制或永久关闭电商权限、限制内容展示、拉停直播、删除违规内容、限制内容发布、清退创作者身份等。另外，根据国家发展改革委、人民银行、中央网信办等于2016年颁布的《关于全面加强电子商务领域诚信建设的指导意见》，电商平台将以实名注册信息为基础，将商家的“刷单”行为纳入信用档案，并依法报送相关行业主管、监管部门；《网络直播营销管理办法（试行）》也要求直播营销平台建立黑名单制度，将严重违法违规的KOL列入黑名单，禁止其重新注册账号，并向有关主管部门报告。

责任编辑：单珊