文|艾行利
内幕交易是资本市场中发生数量最多，对公平交易影响最为恶劣的金融犯罪行为，已经逐渐成为证券领域易发、多发的主要犯罪类型，最高检、证监会对内幕交易持续保持高压态势。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“《内幕交易司法解释》”）第2条要求，公诉方需要提供证明行为人采取窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获得内幕信息的直接证据。实践中行为人很少直接承认自己知悉内幕信息、实施内幕交易，甚至辩称自己进行某只股票的交易是将梦境的偶遇变为现实，与利用内幕信息毫无关系，司法机关对行为人知悉内幕信息、利用内幕信息的证明存在一定困难。因此，《内幕交易司法解释》第3条对认定“交易行为明显异常”的情形进行了列举，司法机关主要采用的论证路径是证明行为人“交易行为明显异常”，行为人的抗辩不能推翻法律对异常行为的推定，进而认定行为人利用内幕信息进行了交易，完成对行为人主观故意和“利用内幕信息交易”行为的证明。本文以一则案例切入，分析司法实践中内幕交易罪“交易行为明显异常”要件的司法认定。
一、案例导入 陈某某等泄露内幕信息、内幕交易案
2013年8月，上海超日董事长倪某向天龙光电董事长冯某提出以空闲厂房和设备租金抵偿欠天龙光电债务的方案，冯某在征求了陈某的意见后，于同年9月5日达成合意。从2013年初开始，刘某因投资晟纳吉公司事宜不定期与陈某见面。同年9月11日、12日和13日，刘某指使富派公司交易员洪某利用实际控制的户名为“谭乙”、“谭甲”的证券帐户共计买入天龙光电31万余股。同月25日10点左右至同年11月1日，刘某指令持续交易天龙光电，最终持有天龙光电246万余股。同年11月6日，刘某指使洪某抛出所持有的全部天龙光电股票。至此，刘某共计购入天龙光电319万余股，总成交金额为2336万余元，获利139万余元。
二、“交易行为明显异常”的推定
行为人实施内幕交易犯罪是为了利用内幕信息参与市场交易获得非法利益，因而其在内幕信息公开之前买卖证券的交易行为在具体表现上与正常交易行为有一定差异，这种差异可以用以证明其行为与内幕交易存在关联。实践中，司法机关通过举证行为人是否在在内幕信息敏感期内开展交易，是否通过配资等方式放大交易，是否借用他人账户、突击开户，是否接触内幕信息知情人等异常情况作为基础事实来完成对“相关交易行为明显异常”的证明。
本案中，陈某及其辩护人否认曾向刘某提供或泄露过任何关于以租抵债相关的信息，也从未供认向刘某泄露过这一信息。刘某在证监会稽查局称其基于技术分析买入天龙光电股票，但在侦查阶段又作出系接到陈某的内幕信息后购入股票的供述。其余证据为周某、洪某、冯某等人均称未向刘某提供内幕信息的证言、刘某与陈某在酒店的消费单、刘某与陈某电话通讯记录等，均为间接证据。最终二审法院认定，刘某未与其他知情人员联络，陈某是刘某获得内幕信息唯一可能的来源；刘某与陈某在敏感期内联络频繁，根据刘某控制的两个证券账户交易信息显示，在与陈某见面、通话后刘某多次购入天龙光电股票，其控制使用的账户内资金变化的情况与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致，进而认定其“相关交易行为明显异常”。本案对“利用内幕信息”要件的证明主要就是采用推定的方式实现。
《内幕交易司法解释》第三条规定，“相关交易行为明显异常”要综合法定情形，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定。具体包括：行为人资金变化和相关证券买入、卖出均是在内幕交易敏感期完成；买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同；买入或者卖出证券、期货合约行为，或者集中持有证券、期货合约行为与该证券、期货公开信息反映的基本面明显背离的等情形；利害关系资金账户进出等。类似的案例还有郭福祥内幕交易案，法院认定郭祥福在已有多个操作账户的情况下，以他人名义开设十余新账户，突然向他人无抵押高息借款2000万全额购买涉案股票，突破了其长期股票投资习惯和对风险的正常认知，因此推定郭福祥交易存在明显异常。实践中，内幕信息敏感期内，只要从事了相关证券的交易，就可被纳入时间吻合的范畴。很多情况下行为人没有固定的交易习惯，因司法解释对交易习惯背离的规定相对模糊，这种为了降低公诉方举证难度而进行的推定实际会不当扩大证券内幕交易罪的打击范围，给行为人的抗辩带来一定困难。
三、对“交易行为明显异常”的抗辩
司法解释为了防止内幕交易认定的不当扩大，规定了法定的排除事由，其第四条明确将持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份；按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易；依据已被他人披露的信息而交易以及其他具有正当理由或者正当信息来源的交易作为推翻“相关交易行为明显异常”的四种法定排除事由。行为人对法定排除事由负有举证的责任，本案中刘某等人未能就交易的正当理由或者正当信息来源进行举证，进而被认定为推定成立，构成内幕交易罪。
实践中，行为人多采用“不知悉内幕信息”、“具有特定行业经验、熟悉特定行业”、“根据公开报道及专业人士推荐”、“长期关注相关股票”、“技术分析及类股对比”等理由主张交易行为完全正常。但基于对大量案例的分析，这种相对宽泛的抗辩理由很难被法院接受。如在前述郭祥福内幕交易案中，郭祥福列举了其研究的K线图、股东人数、前10大股东持股情况等技术资料，但天津高院判决“认定行为人的交易行为明显异常之后，行为人仅提出通过分析技术指标和公开信息进行该项交易等辩解，不能成为其明显异常交易的正当理由，不足以排除该异常交易的违法性。”因此，行为人需要基于《内幕交易司法解释》第四条的规定，提出如交易目的是为了获得公司控制权而非短线逐利；提前已经有合同约定，不因内幕信息而改变；基于某些已经公开的信息进行的判断等目的明确、边界确定、内容具体的抗辩事由，才能斩断交易行为与内幕信息之间的关联，排除其利用内幕信息的嫌疑，得到司法机关的采信。
同时，在适用推定规范的犯罪案件中，检察机关仍然要承担证明被告人犯罪事实的责任。检察机关需要对作为推定前提的基础事实承担证明责任，在抗辩中注意针对性的对基础事实抽丝剥茧，实现阻断其推定依赖的证据链条的目的。如在苏嘉鸿内幕交易案中，北京高院认定证监会对殷卫国的调查询问并没有穷尽必要的调查方式和手段，直接导致其认定殷卫国为内幕信息知情人的证据，因未向本人调查了解而不全面，因其他证据未能与本人陈述相互印证并排除矛盾而导致事实在客观性上存疑，据此北京高院认定关键基础事实的缺失导致推定依赖的证据链条不成立，推翻了证监会对苏嘉鸿内幕交易行为明显异常的推定。本案的结果对内幕交易罪的抗辩具有指导和借鉴意义。
参考文献：
1、 陈颖、薛静怡，《内幕交易罪的司法认定与立法完善》，《中国检察官》，2020年底8期；
2、 李睿：《内幕交易行政处罚与刑事制裁的实践》阐释》，《上海法学研究》2019 年第3 卷；
3、 高振翔，《传递型内幕交易中推定规则的理解与适用》，《证券法苑》（2019），第二十七卷；
4、 董纪昌等，《我国内幕交易特征与影响因素研究——基于不同时期的考察》，《系统科学与数学》，2021年第7期；
5、 王晓磊，《以典型案例谈内幕信息交易罪》，《法治论坛》，2019年底5期；
6、 赵靓，《泄露内幕信息罪、内幕交易罪的认定——冯方明、陈晓霞、陈晓芳、高峰内幕交易案》，《法律适用》，2017年第24期。
作者简介
艾行利律师
京师律所刑委会委员
京师律所刑委会证券期货犯罪研究中心秘书长
著作有：
1、2015年《全国刑法学术年会论文集》，《论我国行贿犯罪的立法治理》 全文约 8000字；
2、2014年《全国刑法学术年会论文集》，《恐怖主义威胁的立法应对-以敌人刑法为视角》全文约 8000字；
3、2015年《河南警察学院学报》第二期，《论我国食品安全法律责任体系的问题与完善》 全文约11100字；
4、2014年《河北科技大学学报》第四期，《非理性社会舆论下司法正义的实现-由夏俊峰案引发的思考》 全文约15000字；
5、2015年《中韩刑法学术研讨会论文集》，《网络众筹发展中的刑法思辩与中韩司法协助》 全文约 8200字；
6、2014年《上海国际警察教育研讨会论文集》，《全民反恐与敌人刑法》 全文约 9000字，等论文。
代表案例：
1、海关总署督办某世界五百强公司特大固体废物走私案件刑事辩护；
2、海关总署督办某上市央企特大走私普通货物案件刑事辩护；
3、公安部督办某搜索引擎传播淫秽物品牟案件刑事辩护；
4、某上市公司侵犯公民个人信息案件刑事辩护；
5、某国有企业巨额资产被虚假诉讼侵夺案件，成功代理刑事报案；
6、某知名台企合同诈骗案件刑事辩护等重大案件。
