星权解读 | 《明星商业广告代言行为合规指引》的解读与启示
星权解读
2021年11月13日
星期六
《明星商业广告代言行为合规指引》
的解读与启示
2021年11月2日，浙江省市场监督管理局（知识产权局）发布了《明星商业广告代言行为合规指引》（以下简称“《合规指引》”）。该《合规指引》一经发布立即引起了社会各界的广泛讨论，甚至一度登上热搜话题榜。那么《合规指引》的发布对目前广告代言市场会产生怎样的影响？本文将会从《合规指引》的法律位阶开始分析，解读《合规指引》的核心内容并进一步预测日后广告代言合规的发展方向。
[本文阅读时间大约15分钟]
一、法律位阶
根据《合规指引》的制定主体及程序，《合规指引》属于地方性、非立法性文件，在法律位阶上低于法律、法规及规章等。《合规指引》第十九条【效力及使用】也对此作出了明确“本指引仅对明星代言商业广告行为合规作出的一般性指引，不具有强制性。明星商业广告代言行为应当在遵循相关法律法规规章以及行政规范性文件的前提下使用本指引。”
然而，不具有强制性不代表《合规指引》对明星代言行为不具有指导意义和规范作用。首先，在立法的过程中，部分长期适用的非立法性文件可能会最终上升到法律的高度；其次，该《合规指引》的很多重要内容是对现行法律的解读与强调，其本质仍是在法律框架下对规范商业广告代言行为的细化与整合。因此，只有明晰了《合规指引》的地位及内容，才能正确地理解并解读其意义。
二、《合规指引》与相关法律法规的对比
《合规指引》中多个条款是对现有相关法律、法规的再次强调及细化，包括《中华人民共和国广告法》（以下简称“《广告法》”）《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称“《消费者权益保护法》”）以及国务院颁布的《防范和处置非法集资条例》（2021年5月1日起实施）等。以下表格是《合规指引》与多部法律法规的对比：
表1
表3
三、新内容
1. 第四条【代言资格合规】第二款
作为在某个领域内具有一定影响力的人物，其广告代言不仅是商业行为，还对文化和社会产生影响。明星须提高守法自律的自觉性，展示积极、正面、阳光的形象，弘扬社会主义核心价值观，做社会正能量的传播者。在法律上，虽然没有对有重大失德失范行为的明星参加广告代言活动作出禁止性规定，但实际操作中，有重大失德失范的明星已很难凭借自己的名誉和影响力去增强广告内容的可信度，而且广告主通常不会再主动邀请此类明星参与商业代言活动，已成为广告代言人的重大失德失范明星通常也会“被解约”。本次《合规指引》又进一步从明星角度对此加以引导，要求有重大失德失范明星主动拒绝参与代言活动。这就要求明星要更加“爱惜自己的羽毛”，才能更好地发挥明星在代言商业广告中的价值。
2．第六条【审视代言对象】
明星代言商业广告应本着对消费者负责的态度，审慎选择所代言企业、所代言商品或服务。代言合同签订前，应对代言企业进行必要的背景调查，查实代言主体是否具备合法完整有效生产经营资质，查验代言商品或服务是否符合质量规范与监管要求，查询代言主体及商品服务司法诉讼、行政处罚及其他相关负面信息，尽量寻求、听取专业法律意见或评估建议，避免为严重失信违法企业代言，避免明知代言商品或服务存在问题仍为其代言。
对事关人民群众生命健康和财产安全的商品与服务广告，及专业性较强、风险较大的领域或行业，明星应慎重选择、谨慎代言。
在明星代言的背景调查中，明星一方对相关企业通常以调查其舆情、经济实力、拟推荐证明的商品或服务是否属于法律规定“禁止代言”的范畴为主。《合规指引》对明星代言的背景调查做了更详细的说明，包括资质、质量规范、监管要求、司法诉讼、行政处罚等相关方面信息。所以在今后明星代言前，相关艺人及经纪公司寻求专业法律机构对邀约企业的背景展开调查、出具评估意见成了必要步骤之一。只有在代言前对品牌公司的背景、资质、商品或服务质量及合法合规性等做过全面的调查了解，才能最大程度地避免应知或明知代言商品或服务存在问题仍为其代言的责任承担。尤其是在食品、理财及专业性较强的领域，才能更有效地保护消费者的合法权益，维护市场秩序，肩负起明星代言的社会责任。
3．第十三条【后续跟踪处置】
4．第十七条 【自身权益维护】
四、代言广告合规的发展方向
广告代言利用明星的光环效应（halo effect），增加商品销量的做法早已有之。中国改革开放实行市场经济之后，代言更是成为商品、服务对外销售的常见宣传推广形式。从立法趋势而言，多次《广告法》的修改增加了对明星代言的约束，例如，要求代言人必须使用过代言商品，代言人不得为虚假广告代言，十岁以下未成年人不能作为代言人等。如上文所述，《合规指引》中这一趋势进一步发展，结合域外广告代言相关法律规范，笔者预测今后广告代言活动的合规发展会出现以下几个方向：
1．代言人责任更近似于经营者、广告主
在目前我国法律规范中，广告代言人与广告主、经营者所承担的责任不同，通常广告主与经营者承担更重的责任，例如《广告法》第五十五条第三款 “广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照。”这一规定就明确将广告代言人排除在外。目前《广告法》只规定在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告中且对消费者造成损害的，及明知或者应知广告虚假仍然作推荐、证明的，代言人才与广告主承担连带责任。
2．广告审查制度的完善
《广告法》第四十六条“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”意味着在上述法条规定以外的其他广告内容在《广告法》中暂无强制要求进行审查。
3．食品等关乎健康的商品及展现明显功效变化的商品或无代言
参考资料:
浙江省市场监督管理局关于印发《明星商业广告代言行为合规指引》的通告, 2021年11月2日,网址：
http://zjamr.zj.gov.cn/art/2021/11/2/art_1229003052_59010573.html
《中华人民共和国广告法》，2021年4月29日，网址：
https://flk.npc.gov.cn/detail2.html?ZmY4MDgxODE3YWIyMzFlYjAxN2FiZDZiZDg2MDA1MmQ%3D
中华人民共和国国务院令 第737号 《防范和处置非法集资条例》，2021年1月26日，网址：
http://www.gov.cn/zhengce/content/2021-02/10/content_5586632.htm
《中华人民共和国消费者权益保护法》，2013年10月25日，网址：
https://flk.npc.gov.cn/detail2.html?MmM5MDlmZGQ2NzhiZjE3OTAxNjc4YmY3NjcwNjA2ZWY%3D
《联邦贸易委员会法》，网址：
https://baike.baidu.com/item/联邦贸易委员会法/9800553
宋瑾，《试论我国明星广告代言的法律责任》，2013年12月2日，网址：
http://xjfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2013/12/id/4656942.shtml
李绍章，《明星代言广告的法律规矩》，2009年6月11日，网址：
http://www.dffyw.com/faxuejieti/ms/200906/20090611081128.htm
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END
编辑丨舒玮仪
审核丨李媛媛