深度解析证券特别代表人诉讼第一案 ——康美药业证券虚假陈述责任纠纷案评析（下）

2021年11月12日，广州中院对投资者诉康美药业等证券虚假陈述责任纠纷案作出一审判决。该案是我国首例证券特别代表人诉讼案件；一审判决结果公布后，立即引发了社会广泛关注和“震动”效应。作为长期深耕证券合规及证券诉讼领域的专业律师团队，我们对新《证券法》项下证券代表人诉讼制度的落地实施以及该案的进展情况均保持了密切关注。在上篇文章中，我们已对该案涉及的证券特别代表人诉讼实施程序以及上市公司责任的认定问题详述了我们的分析观点。本篇文章中，我们将继续阐述我们对本案所涉其他问题的分析，供业界同仁分析讨论。

康美药业案一审判决发布后，“会计师事务所和签字会计师承担100%连带责任”的结果成为了舆论热点。对此，一审判决阐述了较为详尽的裁判理由。

首先，就广东正中珠江会计师事务所（下称“正中珠江所”）执行康美药业相关年度年报审计的具体行为，以及正中珠江所在执行审计过程中是否负有过错、进而是否应当承担连带赔偿责任的问题，我们较难作出事实层面的评价。客观而言，证监会作出的《正中珠江处罚决定》是一份事实认定以及对当事人申辩理由的回应均较为详尽的行政处罚决定书。其分年度论述了正中珠江所对康美药业相关年度年报审计期间存在的缺陷以及未实施相应审计程序、未获取充分适当审计证据等问题。通常而言，如无其他特殊情况，人民法院在此类案件中一般会参考行政处罚决定书的认定对中介机构的责任作出评价。

就签字注册会计师的个人责任，《正中珠江处罚决定》共处罚4名责任人员，分别是：（1）Y，康美药业2016-2018年年报审计报告签字注册会计师，该所合伙人；（2）Z和L，康美药业2018年年报审计报告签字注册会计师；（3）S，康美药业2016、2017年年报审计报告项目经理。上述4名责任人员均被列为了本案被告，一审判决仅认定Y需承担100%连带责任，剩余3名人员均无需承担连带赔偿责任。其认定理由主要为：

可见，在上述四人均被证监会行政处罚的情况下，一审法院在审理中根据不同的个人情形，对其各自的责任分别进行了审查和认定。

1、能否适用《合伙企业法》的规定直接对Y在本案中判决承担连带责任

根据连带责任的一般原理以及我国法院的司法判例情况，证券虚假陈述责任纠纷案件中涉及连带责任认定时，在具体案件中仅认定连带责任人的对外责任，而不解决责任人之间的内部责任划分问题。对此，一审判决也明确指出：“本案诉讼裁判的范围为各被告应当向原告承担的责任问题，至于各承担连带责任的被告之间的责任分担与追偿，不在本案裁判范围之内，各方如承担实际责任赔付责任后可另行解决。”

基于此，本案中一个值得关注的问题是，在一审判决已经认定Y根据时行《证券法》不属于本案虚假陈述民事责任人的情况下，其能否适用《合伙企业法》的规定在本案中直接认定Y的连带责任。也即，一审判决所认定的Y个人责任是否属于其作为连带责任人的对外责任。

对此，一审判决认为Y的个人责任属于对外责任，且阐述了较为具体的理由。一审判决指出，Y“应当在正中珠江承责范围内承担连带赔偿责任”（而非直接认定Y应当对案涉虚假陈述行为承担连带赔偿责任）。因为根据《合伙企业法》第五十七条的规定，合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成合伙企业债务的情况下，应承担“无限责任或无限连带责任”。这说明具有故意或重大过失的合伙人与会计师事务所之间可以就会计师事务所的对外债务形成连带之债的关系，故其责任仍属对外责任，可以在本案中解决。因此，尽管题述问题项下可能存在不同理解、不同观点，但一审判决阐述的上述理由亦具备合理性。

2、会计师出具保留意见审计报告的行为能否当然成为免责情形

如上所述，康美药业发布《2018年年度报告》时已经超过揭露日，故一审判决并未明确指出正中珠江所对康美药业2018年年报出具保留意见的行为能否使其对相应的损失免责。但该情节可能引发思考的问题是，会计师出具保留意见的行为能否当然成为免责的情形之一。

有观点认为，会计师出具保留意见是会计师已尽到勤勉尽责义务并且警示风险的体现，应当作免责处理。但这一问题还是需要根据个案情况进行具体把握，且最终仍要回归到对会计师勤勉尽责义务的审查中判断。

如果仅针对出具保留意见审计报告这一情节，一方面，我们赞同出具保留意见确实代表会计师已经认为财务报表存在重大错报，或者在无法对相关事项获取充分、适当审计证据的情况下认为财务报表可能存在重大错报，代表会计师已经做到了有关工作、且已经发现了被审计对象财务会计报告中的问题。但另一方面，出具保留意见也同时意味着会计师认为有关事项虽然具备重大性，但尚不具备广泛性。在此情况下，会计师发现的被审计对象财务报表错报问题基于其广泛程度是应当出具保留意见、否定意见还是无法表示意见，也仍然需要具体衡量。对此，中国注册会计师协会发布的《中国注册会计师审计准则问题解答第16号——审计报告中的非无保留意见》形象阐明了个中区别：

基于此，会计师出具保留意见的行为能否足以使之免责，必须要结合虚假陈述行为的严重程度以及会计师出具的具体意见进行综合判断。例如，证券发行人的虚假陈述行为仅集中于年报中的某一重大事项，但财务报表整体上没有广泛性的重大错报，则如果会计师对此事项出具了保留意见，那么应可认为其具备免责的条件。但如果证券发行人的虚假陈述行为导致财务报表整体上难具真实性和可信度，而会计师仍然仅对部分事项出具了保留意见，则仍要具体分析会计师的勤勉尽责程度再进一步判断。

更为重要的是，会计师所发表的审计意见类型只是其审计工作的成果体现之一，并不能完全反映其工作方法和程序、审计工作中的注意程度、是否尽到勤勉尽责义务。在虚假陈述责任纠纷案件中，会计师承担连带赔偿责任的前提仍需实质审查其是否具有过错、是否尽到勤勉尽责义务，故人民法院应当审查的最核心内容仍是会计师在个案中的具体工作，而非仅仅根据审计意见的类型进行判断。应予重视的是，包括会计师在内的各相关中介机构责任具有“专家责任”的性质，更宜从各自的专业角度出发、还原到当时的工作背景和工作场景进行判断，而不宜从结果“倒推”衡量。在这一问题上，我们目前可能尚缺乏具体、明确的衡量标准，值得各界共同进一步研究探讨。

本案一审判决对于涉案董监高责任的认定情况为：（1）公司董事长、总经理和实控人组织安排虚假陈述行为，副董事长、副总经理、会计工作负责人（同时也是实控人之一）知悉虚假陈述行为且共同组织安排，故应承担100%连带责任。（2）公司4名董监高人员参与实施虚假陈述行为，且明知相关定期报告系属虚假陈述仍然签字确认其真实、准确、完整，故应承担100%连带责任。（3）8名董监高人员对相关定期报告签字确认其真实、准确、完整，但其非财务负责人，过失相对较小，故应在投资者损失的20%范围内承担连带责任。（4）3名独立董事对相关定期报告签字确认其真实、准确、完整，但其为兼职独立董事，不参与康美药业日常经营管理，过失相对较小，故应在投资者损失的10%范围内承担连带责任。（5）2名独立董事亦属兼职，且仅在《2018年半年报》签字，故应在投资者损失的5%范围内承担连带责任。（6）另2名被告未以董监高身份在《2016年年度报告》《2017年年度报告》和《2018年半年报》中签字，故不应承担赔偿责任。

在上述认定中，其对于普通董监高以及兼职外部独立董事的责任认定问题引发了相对更高的关注。根据我们的经验，在相当长的一段时间里，我国法院很少真正判决上市公司普通董监高、外部独立董事承担证券虚假陈述连带赔偿责任。但近年来，包括我们自己代理的案件以及其他几起引发市场热议的案件中，均出现了判决普通董监高、外部独立董事承担连带责任的情况。我们在办案过程中切实体会到，对上市公司普通董监高尤其是外部董事虚假陈述责任的认定是一个极难把握、处理的问题，也是值得监管机构和司法机关妥善考虑的问题。

诚然，法律有对公众公司信息披露的要求，也对公众公司董监高履职的勤勉尽责义务、对公众公司的内在制衡机制设置了相应规定。但是，上市公司相当一部分董监高实际上就是普通的“打工人”，其对财务、法律方面的认识、理解、甚至敏感程度很难做到“全知全能”。且若论身份，相当一部分上市公司的普通董监高和独立董事都是一个“普通人”，他们或是职业经理人，或是企业的老员工，亦或是教师、技术人员、行业专家以类似“顾问”的身份担任独立董事。法院的判决或许看起来是10%、5%甚至更低的连带责任范围比例，但真正转化到赔偿金额上，那便是绝大多数普通家庭难以承受之重。

根据目前的司法实践情况，普通董监高和独立董事的免责抗辩极其依赖当事人自身的举证，但似乎除了投反对票或弃权票以外，能够真正打动裁判者的免责情形极其有限，而“勤勉义务”的标准又过于宽泛。这导致的结果就是，在现在的思维导向之下，普通董监高和独立董事抗辩的成功与否很大程度上取决于当事人有没有存证的习惯；而大部分当事人的情况是只能“讲事实”，却无法举示令裁判者信服的证据。

而在普通董监高责任和外部独立董事责任的问题中，独立董事的问题可能又更显突出。早在几年之前发表的论文中，我们即引用过有关专家的如下观点：“世界上其他法域，几乎没有像我国这样因信息披露违法大面积、高频次处罚上市公司董事、高管的，尤其是处罚外部董事与独立董事。个中缘由，值得研究”。在康美药业一审判决公布后，亦有观点指出：“当前的独董制度面临着几对典型的矛盾：较低的综合收益和较高的职责之间的矛盾；较低的话语权和较高的社会期望之间的矛盾；较低的参与性与较高的专业素养要求之间的矛盾。”“如果不从整体上解决制度设计，单纯去苛责独董或者处罚独董，最终只会导致‘劣币驱逐良币’。”

基于此，或许我们应当回头审视一下20年前我国引入上市公司独立董事制度的初衷，也有必要审视一下我国上市公司独立董事制度目前的运行现状。一言以蔽之，在目前情况下，我国法律对外部独立董事的功能、作用的认知投射到实践中，的确很难用一句“外部董事与内部董事负有相同的忠实、勤勉义务”来形成对其归责的判断。故对于上市公司普通董监高、尤其是外部董事的责任追究应当谨慎，不宜作泛化处理；因为我们在这一问题上的思考和制度建构，应该还有比较长的一段路要走。

康美药业案的一审判决公开后，证监会在新闻发布会上对本案予以高度评价：此次法院依法作出一审判决，示范意义重大，是落实新《证券法》和中办、国办《关于依法从严打击证券违法活动的意见》的有力举措，也是资本市场史上具有开创意义的标志性案件，对促进我国资本市场深化改革和健康发展，切实维护投资者合法权益具有里程碑意义。证监会对此表示支持，并将依法监督投资者保护机构，配合人民法院做好后续相关工作。”证监会也同时指出：“在广东省及各方的协调努力下，10月30日，康美药业公告披露，经揭阳中院对公司控股股东关联方资产进行强制执行，所得款项共计16.41亿元已支付至公司管理人账户，用于冲抵关联方占用公司资金。通过追收原大股东、实际控制人占用资金，有利于更好地保护广大中小投资者的合法权益，也让上市公司重新轻装上阵。”

我们认为，本案不仅是因其“首单”证券特别代表人诉讼的地位而具有里程碑意义，在专业上也有很多值得思索之处。例如在揭露日的认定、系统风险的扣除、交易因果关系的明确等方面，该案均有较强的示范作用。当然，如前文所述，我们同样认为此案也并非尽善尽美，仍有部分问题值得我们进一步思考、论证。如一些学者所言，证券侵权领域的理论和制度很多时候都是知易行难。我们希望证券市场中的这些里程碑事件不仅仅成为一时之间的舆论“爆点”或市场风潮，而是期待它们真正长存于我国证券市场的发展史中，为今后的制度发展起到镜鉴作用。

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