不能假想防卫
正当防卫与假想防卫的区别在于:正当防卫的不法侵害现实存在;假想防卫中的不法侵害不存在,例如,十三行男子坠亡可能是假想防卫,也可能是防卫过当。
防卫过当与防卫不适时不同。防卫过当,是指对不法侵害人造成了明显的、不必要的伤害,例如,对盗窃行为的伤害防卫的适度为轻伤,但侵害人反抗的例外。防卫不适时,是指提前防卫与事后防卫,例如,盗窃人已被制服,出于解气等目的伤害为防卫不适时。在一体化防卫中,防卫不适时,难以区分。
根据主、客观相-致原则,防卫过当一般认定故意犯罪,但应当减轻,或免于处罚;防卫不适时应一律认定为过失犯罪。十三行男子坠亡,司法机关应认定过失犯罪,问题是,本案的被告对他人非法侵入等行为也有正当防卫权;以防卫过当认定故意犯罪的宣告刑不能大于过失犯罪。 ...
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