游客马场坠亡 旅游局副局长获罪——对陕西永寿县法院刑事判决的思考
2018年12月18日
作者：文国斌
湖北省潜江市文化市场综合执法支队
游客在违规经营的马场骑马坠亡，陕西省永寿县检察院将当地旅游局副局长耿某、旅游股股长张某和旅游股仅有的一名工作人员李某全部以玩忽职守罪诉上法庭。
2018年3月12日，陕西省永寿县人民法院作出刑事判决：
1.被告人耿某（永寿县文物旅游局副局长）犯玩忽职守罪，免于刑事处罚。
2.被告人张某（永寿县文物旅游局旅游股股长）犯玩忽职守罪，免于刑事处罚。
3.被告人李某（永寿县文物旅游局旅游股工作人员）无罪。
宣判后，永寿县检察院提出抗诉。2018年11月15日，咸阳市中院终审裁定：驳回抗诉，维持原判。
一、案情简介
2016年2月29日，永寿县马坊镇一村民在永寿县颐和生态园内“颐和马场”骑马时摔伤，经抢救无效死亡。2017年3月27日，文物旅游局的耿某、张某、李某三人被永寿县人民检察院取保候审。永寿县人民检察院以玩忽职守罪向永寿县人民法院提起公诉。人民检察院指控：颐和生态园属于永寿县文物旅游局的监管对象，永寿县文物旅游局对颐和生态园的旅游经营行为负有监管检查职责，三名被告是负责监督检查全县景区（点）旅游安全的直接责任人，对永寿县颐和生态园负有监管职责。2015年，当地村民在颐和生态园内开办“颐和马场”，在未办理登记的情况下从事经营活动，导致一骑马者摔伤死亡。三名被告没有认真履行对颐和生态园监督检查职责，导致该马场一直违规经营，并造成一人死亡的严重后果。三名被告构成玩忽职守罪，请求依法判处。
三名被告在法庭上为自己进行了辩护。耿某辩称：不知道颐和生态园开办马场，我们只对成熟的旅游景区负责监管，对于不成熟的旅游景区，只是督促项目建设，没有安全监管义务。张某辩称：颐和马场属于正在建设的马场，我们负责督促项目的建设，安全检查执法时，需要局里统一安排，集体行动。两人以上同时出示安全执法证，现有条件下，我们没有执法权。李某辩称：没有安全执法证，不能进行安全检查，没有安全监督的职责，不够罪。
法院审理查明：颐和生态园属于永寿县文物旅游局的监管对象，该局对颐和生态园的旅游经营行为具有监督检查职责。耿某、张某是负责监督检查全县景区（点）旅游安全的直接负责人。李某为一般工作人员，且没有旅游安全执法证。
二、法院判决的证据及依据
1.永寿县文物旅游局提供的《永寿县文物旅游行业领域安全生产监管规范》。证明文物旅游局的监管对象为辖区内文物收藏单位、旅行社、旅游景区（点）。监管主要内容有景区（点）存在的安全隐患。
2.马坊镇人民政府提供的《永寿县槐山镇颐和生态开发建设合同书》，《旅游法》《旅游安全监管暂行办法实施细则》。证明颐和生态园属于景区。依照《旅游法》第110条的规定“景区是指为旅游者提供游览服务、有明确的管理界限的场所或者区域。”故颐和生态园属于旅游法中的景区范围，县文物旅游局对该景区有监督检查职责。
3.文物旅游局提供的“2013年旅游文物办招商引资项目情况”、“2015年文物旅游工作总结及2016年工作打算”、“永寿县旅游示意图”、“旅游行业安全生产包抓责任分工”。证明县文物旅游局对颐和生态园属于其旅游监管对象是明知的。
4.张某提供的“文物旅游局对颐和生态园项目指挥部”的巡查照片一张。证明县文物旅游局对颐和生态园项目部进行过巡查。
5.文物旅游局提供的《永寿县文物旅游局职能配置、岗位设置和人员编制规定的通知》及“永政发〔2015〕142号关于印发《永寿县文体广电局职能配置岗位设置和人员编制规定》的通知”。前者第八项规定：负责全县旅游交通运输及相关安全工作，会同有关部门协调全县旅游运输安全；负责全县旅游安全的综合协调和监督管理，组织实施旅游应急救援工作。安全督查执法岗位负责全县文物旅游市场监督检查工作，依法规范文物旅游市场经营秩序；组织指导全县文物旅游行政执法工作，查处文物旅游违法违规行为。后者设立文体广电局，划入文物旅游局承担的行政职能，负责全县旅游景区（点）的规划和开发建设工作，负责全县文物旅游行政执法监督工作。
6.永寿县文物旅游局提供的《永寿县旅游景区管理办法》。证明旅游主管部门负责永寿县行政区域内旅游景区建设经营的指导和监督管理工作，景区内禁止各类娱乐项目无证照经营。
7.永寿县市场和质量监督管理局提供的证明材料。证明县颐和生态园的颐和养马场未办理注册登记，颐和马场系违规经营。
三、案情分析
1.旅游主管部门的法定职责和法定权力是什么？
《旅游法》第八十五条 县级以上人民政府旅游主管部门有权对下列事项实施监督检查：
（一）经营旅行社业务以及从事导游、领队服务是否取得经营、执业许可；
（二）旅行社的经营行为；
（三）导游和领队等旅游从业人员的服务行为；
（四）法律、法规规定的其他事项。
旅游主管部门依照前款规定实施监督检查，可以对涉嫌违法的合同、票据、账簿以及其他资料进行查阅、复制。
这就是旅游主管部门的法定职责和法定权力。法律没有规定旅游主管部门有监管景区（点）的职责和权力。
国务院《关于加强旅游市场综合监管的通知》中，对旅游主管部门的职责也作出了明确规定，旅游部门：依法承担规范旅游市场秩序、监督管理服务质量、维护旅游消费者和经营者合法权益的责任；负责牵头组织对旅游市场秩序的整治工作；负责对组织“不合理低价游”、强迫和变相强迫消费、违反旅游合同等违法违规行为的监管和查处；负责联合相关部门组织查处“黑社”、“黑导”等非法经营行为；主动配合参与打击涉及旅游行业的“黑车”、“黑店”等非法经营行为；负责对涉及其他职能部门职责的投诉及案件进行转办等。也没有规定旅游主管部门对景区（点）有监管职责和权力。
《陕西省旅游条例》第六十一条 县级以上人民政府统一负责旅游安全工作，建立和完善旅游安全综合监督管理机制，按照属地管理原则建立旅游景区突发事件、高峰期大客流应对处置机制和旅游安全预警信息发布制度，并将旅游应急管理纳入政府应急管理体系，制订应急预案，建立旅游突发事件应对机制。
县级以上旅游、交通运输、质量技术监督、安全生产监督管理、食品药品监督管理、公安、卫生等有关行政部门依照法律、法规履行旅游安全监管职责。
第六十九条 县级以上旅游行政主管部门和民族宗教、公安、交通运输、文化、卫生、工商行政管理、质量技术监督、安全生产监督管理、食品药品监督管理、价格等部门，依照有关法律、法规和本条例的规定，按照各自职责对辖区内旅游市场实施监督管理，依法查处旅游违法行为。
第七十一条 县级以上旅游行政主管部门负责对旅行社、以及导游、领队等旅游从业人员和本条例规定的其他旅游经营者及其经营活动实施监督检查，并有权行使下列权力:
(一)进入旅游场所进行监督检查；
(二)询问当事人及相关人员，调查了解情况；
(三)依法收集与案件有关的证据；
(四)查阅、复制与案件有关的合同、票据、账簿等相关资料。
这里的“其他旅游经营者”，该《条例》没有作出具体解释或者说明。
从上述法律法规的规定来看，没有规定旅游主管部门管景区（点），旅游主管部门的法定职责和法定权力主要就是监管旅行社和导游（领队）的经营活动和服务行为。
2.谁是景区主管部门？
《旅游法》中有一个名词，即“景区主管部门”，很多人都理解成了是指旅游主管部门，这样的理解是错误的。在国家机构改革前，不同的景区就对应有不同的主管部门，如：森林公园景区的主管部门是林业部门，有《国家级森林公园管理办法》；湿地公园景区的主管部门也是林业部门，有《国家湿地公园管理办法(试行)》；沙漠公园景区的主管部门仍然是林业部门，有《国家沙漠公园管理办法》；地质公园景区的主管部门是国土资源部门，有《地质遗迹保护管理规定》；自然保护区景区的主管部门是环境保护部门，有《自然保护区条例》；水利风景区的主管部门是水利部门，有《水利风景区管理办法》；风景名胜区的主管部门是住建部门，有《风景名胜区条例》；文物保护单位景区的主管部门是文物管理部门，有《文物保护法》；宗教场所景区的主管部门是宗教事务部门，有《宗教管理条例》《宗教活动场所管理条例》等。就是说，不同类型的景区，就有不同的主管部门，所以，《旅游法》用“景区主管部门”作了通指。在同一部法律中，有旅游主管部门，还有景区主管部门，这是指不同的部门，《旅游法》中的景区主管部门不是指旅游主管部门。
国家机构改革后，对相关景区的管理已经作了很大的调整。组建自然资源部：将国土资源部的职责，住房和城乡建设部的城乡规划管理职责，水利部的水资源调查和确权登记管理职责，农业部的草原资源调查和确权登记管理职责，国家林业局的森林、湿地等资源调查和确权登记管理职责，国家海洋局的职责，国家测绘地理信息局的职责整合。意味着自然保护区、风景名胜区、自然遗产、地质公园、国家公园、沙漠公园、石漠公园、湿地公园、森林公园等各类职责整合，这些旅游资源将统一由自然资源部负责管理。2018年9月，中共中央办公厅、国务院办公厅在《关于调整住房和城乡建设部职责机构编制的通知》中，将住房和城乡建设部风景名胜区、自然遗产管理职责划入国家林业和草原局。同时管理国家公园。
各级旅游主管部门特别是领导干部要认真学习，要清楚地知道旅游主管部门的法定职责是什么？法定权力是什么？管什么？怎么管？不解决好这些问题，你迟早会背锅。
三、关于旅游安全问题
《旅游法》《关于加强旅游市场综合监管的通知》及各地颁布的《旅游条例》，都对旅游安全作出了明确规定，即各部门要按照法律法规规定的职责履行旅游市场安全监管职责。要做到明确职责，履职尽责，齐抓共管，综合监管，不缺位，不越位。旅游主管部门的安全监管职责就是要保证旅行社在经营活动、导游（领队）在服务行为中落实安全职责。
原国家旅游局《旅游安全管理办法》第二条 旅游经营者的安全生产、旅游主管部门的安全监督管理，以及旅游突发事件的应对，应当遵守有关法律、法规和本办法的规定。
本办法所称旅游经营者，是指旅行社及地方性法规规定旅游主管部门负有行业监管职责的景区和饭店等单位。
《办法》规定“地方性法规规定旅游主管部门负有行业监管职责的景区和饭店等单位”。就是说，地方性法规明确规定旅游主管部门负责监管景区和饭店等单位的，地方旅游主管部门就应当承担监管职责，否则，就不承担监管职责。其他行政规范性文件的规定，都不属于“法”的范畴，不是我们执法的依据。且地方政府及部门应当依照国务院《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》的规定，对相关行政规范性文件进行认真清理，“严管红头文件”，该修改的就应当修改，废止的就应当废止。旅游主管部门不要以为自己可以包打天下，什么都想管，什么都去管。你既没有那个法定职责，也没有那个法定权力，注定你管不了，也管不好。道理很简单：别人不听你的，你拿他没办法。你无职无权，只有责任，你愿意吗？
四、对法院判决的思考
1.永寿县人民法院的刑事判决书没有对文物旅游局三名被告的行为构成犯罪行为提供相关法律依据，都是依据相关红头文件的规定或者县级所谓“三定方案”的职责作出判决的，缺乏法律依据。法院的同志想当然地认为：只要是景区（点），就该旅游主管部门负责管理，旅游主管部门就应当履行监管职责，景区（点）发生安全事故，就该旅游主管部门承担责任，这样的认识是非常错误的，据此而作出判决，既不公正，也无正义，显然是误判。
2.判决书中还把1994年1月22日原国家旅游局发布的《旅游安全管理暂行办法实施细则》作为一个证据，这个《实施细则》是根据原国家旅游局1990年3月1日起施行的《旅游安全管理暂行办法》的规定而制定的。但是，2016年12月1日起施行《旅游安全管理办法》第四十五条规定：“本办法自2016年12月1日起施行。国家旅游局1990年2月20日发布的《旅游安全管理暂行办法》同时废止。”皮之不存毛将焉附，为什么到了2018年3月，法院还以废止了的《旅游安全管理暂行办法实施细则》作为合法的证据呢？
3.判决书中有永寿县市场和质量监督管理局提供的证明材料。证明县颐和生态园的颐和养马场未办理注册登记，故颐和马场系违规经营。既然颐和生态园的颐和养马场未办理注册登记颐和马场系违规经营，那永寿县市场和质量监督管理局是干什么的呢？难道查处无照经营行为不是你们的法定职责吗？旅游主管部门既不是马场经营的主管部门，也不是马场经营的许可部门，凭什么要旅游主管部门承担责任？依照《无证无照经营查处办法》第六条：经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门（以下称工商行政管理部门）予以查处。既然马场的经营者未办理注册登记就在经营，难道不该你们去依法查处吗？即使是依照过去的《无照经营查处取缔办法》的规定，也应当由工商行政管理部门去依法查处。你们没有依法查处，导致死亡事故发生，你们不该承担责任吗？检察院和法院怎么就没有对此提出疑问呢？软弱而又无知的旅游部门的一些同志就该背黑锅吗？
4.旅游部门的李某辩称：没有安全执法证，不能进行安全检查，没有安全监督的职责，不够罪。法院审理查明：李某为一般工作人员，且没有旅游安全执法证......请问：有这个“旅游安全执法证”吗？是谁颁发的？连一个基本概念都没有搞清楚，怎么就作出了判决呢？
2018年12月18日
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