律师老钱关于《中华人民共和国文物法》修改建议报告（二）

钱卫清钱卫清律师

引言

此值两大会议期间，立法完善提案是人大代表和政协委员们的法定职责。北京大成律师事务所钱卫清律师团队多年来在文博领域进行了大量调研和实践，研究文物法，积累了丰厚的研究成果，提出了行之有效的立法建议。此次会议期间律师老钱将通过公众号发布一系列文物法修改相关建议报告，为人大代表和政协委员们的立法建议和提案提供参考，以更加有效地推进文物法的修改，贯彻落实中办、国办《关于加强文物保护利用改革的若干意见》的会议精神。

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三、增设重点制度

（一）社会文物保护利用制度

社会文物既有祖传文物，也有合法购买或置换的其他文物，对于祖传文物，也有合法购买或置换的其他文物自然应当认定为公民的合法财产。对于少数出土文物，文物持有者与盗墓者有着本质区别，购买文物的人民群众，就是出于对文物进行抢救性保护，并不存在任何原罪。大开发大建设期间，出于爱国之心、民族之情，为了避免更多的文物遭践踏、被毁坏，甚至通过各方渠道，由人民群众自出资金、深入研究、悉心保护的社会文物，应当依法获得合理的保护利用。

现行《文物保护法》对社会文物采取的是“有罪推定”的思维观念，为了避免行政甚至刑事处罚，大量的社会文物无缘与公众见面。甚至出现，人民群众把自己精心收藏的数百件文物捐献给文保单位，文保单位却认为社会文物收藏方式违法，行为不属于“捐献”，而应视为“主动上交”。《文物法》作为文物保护事业的基本法律规定，应当在总则中明确社会文物保护利用制度，给予社会文物的持有者应有的合法地位。

（二）文物资源资产管理制度

面向历史和未来，“文物”的“物”并不是文物保护的终极目标，文物所承载的信息的积极流动才是文物保护的终极目标，鼓励所有的文物都浮出水面，接受全中国人民乃至世界人民的鉴赏和比较。鼓励促进文物价值走上世界舞台，得到全球认可。

伴随着经济高速发展，我们先祖留下来的近万年中华文明物质文化遗产——文物，成为资源，形成巨大的资产宝库。《打开中国文化财富钥匙》一书中专家测算，一旦《文物保护法》得到修正，我先祖先人留下的文化艺术品将为我国创造出300万亿绿色GDP，造福我们子孙万代。300万亿的存量资产如每年能流通20%即60万亿，每年交易2次就是120万亿，交易过程中的全部税收按20%计算就是24万亿，是2012年税收11.074万亿的2.17倍。

现行《文物保护法》仅局限物质保护，对文物作为资源的相关制度没有确立，所涉金融和文化交流没有规定，国内现行文博领域法规与规范也对此没有涉及，极大限制了文物金融和文化交流的创新发展空间。《文物法》的修改应侧重挖掘文物资源在国家战略中核心媒介作用，促使这一媒介在国际文化交流中生根发芽、传播交融，需要实体承载，在展示、交易、交流、拍卖中实现价值，同时在金融创新和国际金融流通中实现文物资源价值提升与文化全球交流。

（三）文物的市场交易与合法经营制度

市场经济中，物和商品只有充分流动，才能最大程度地发挥物和商品的价值，实现国家、社会和公民的多赢。文物交易市场也是如此，文物所承载的信息要传播流通起来方能创造价值。从文物的角度来看，只有实现文物经营的充分市场化，才能达到文化传播、提升文化认同和文化自信的作用。

目前，中国文物交易市场上出现的种种乱象完全是现行《文物保护法》对文物市场交易原则的含糊其辞，强调国有管理轻视民间市场。缺少主动积极的建设、扼杀民间收藏市场的恶果。《文物法》的修改要充分反应社会文物市场的客观存在，要积极监管、放开、鼓励、培育，而非否定、回避、限制。国家放任不管，听任行政垄断的结果就是中国文物保护事业蒙受实际的巨大损失。国家必须是培育规范、健康、健全的文物交易市场和中介服务机构，最大程度地消除文物交易各个环节的信息不对称。

（四）国有博物馆与非国有博物馆共同发展制度

目前，全国博物馆总数达到4692家，其中国有博物馆3582家、非国有博物馆1110家。国有博物馆与非国有博物馆都是我国文物保护利用的重要组成，实现国有博物馆与非国有博物馆共同发展，有利于优化我国博物馆体系更有利于社会力量参与文物保护利用。

但从整体上来看，博物馆发展程度远远落后于整个经济社会发展。由于文物僵化管理使得整个博物馆制度发展滞后、垄断寡头独大、非国有博物馆被严重挤压，国有博物馆运营创新能力弱，非国有博物馆生存空间狭小，运作艰难。

法律上，《博物馆条例》严格限制设立、运营条件；在政策上，国有博物馆政策扶持力度大，但除个别创新发展的国有博物馆外，经营收入微薄甚至亏损；非国有博物馆创新动力大，但准入难、经营限制多。现实中，社会文物存量库是巨大实物与文化宝库，没有展示、展览、运作、传播的路径和方法，却由于法律限制无法设立非国有博物馆对文物进行保护利用，更无法充分挖掘社会文物所承载的政治、经济、文化、历史、艺术价值，实现综合价值的再创新。

全球范围内文艺复兴之后，人们对艺术的需求极速增长，博物馆作为艺术实体，经过数百年发展逐步成为欧洲目前多样化、精品化、多元素博物馆。例如德国有6372座博物馆，德国人口也就八千万，每年参观人数达到1.12亿，平均下来每个场馆每天接待48个参观者。博物馆作为全球公认文物保护利用的重要抓手，应当从法律上建立国有博物馆与非国有博物馆共同发展制度。《文物法》修改要充分认可非国有博物馆在文物保护利用中的重要作用，从法律制度上保障国有博物馆与非国有博物馆共同发展。

（律师老钱对文物法的修改建议来自于深入地理论研究，更源自十余年的文博类案件实践和社会调研）

（图为钱卫清律师及其助手吴炜鹏律师为涉文物类案件奔波在基层法院）

四、突破重大问题

（一）明确文物国家所有权的例外情形

1. 文物国家所有权明确例外情形具有理论依据

现行《文物保护法》第五条规定，中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。明确了中华人民共和国成立以后，领土、内水、领海中遗存的文物，其所有权为国家所有权。无论之后是否出土出水，国家所有权不发生改变。但，从理论上看，国家所有权制度首先是一种所有权制度，所有权制度自创设伊始，即为罗马法中“私法”的法律制度。因此，国有所有权制度是私法领域与个人所有权制度之间相互平等的制度。现有制度上，文物的个人所有权能够通过征集、捐赠、收购、拍卖等方式转化为国家所有权。那么，从理论上，文物的国家所有权也能够通过一系列方式转化为个人所有权。

2. 文物国家所有权明确例外情形具有价值意义

从历史上而言，文物本身都是老祖宗留下的, 并非国家创造，许多出土文物归根溯源也能找到继承人。现行《文物保护法》在制定之初将出土文物的所有权一概规定为国家所有是特定时代的特定产物，其初衷也是为了保护文物。但随着社会经济和市场经营方式的发展，僵化的所有权认定和保护模式，让文物本身的价值无法实现，不仅大多数国有文物被锁入库房，无人问津，难得在世人中展示，更让民间文物不敢展示，一旦展出不是被行政部门以有罪推定的方式关停，就是被无据打假者线上线下的诋毁诽谤。因此，《文物法》应当在国家所有权的原则性规定之外要设定例外原则，确保文物的自身价值和社会价值得以实现。

3. 文物国家所有权可以借鉴的例外情形

对于埋藏物（包括出土文物），关于其所有权的确定，各国立法主要采取三种方式：（1）由发现者取得所有权；或在他人土地内发现埋藏物的，其所有权的一半属于发现人，一半属于土地所有人。法国、德国、日本民法即采此规定。（2）归发现地点的土地或动产所有人所有，发现人有请求相当报酬的权利，瑞士民法典即作此规定。（3）归国家所有，国家对发现者给予奖励。中国和前苏联均采此规定。如果借鉴其他国家的立法例，赋予公民对于出土文物的适当权利，（4）善意第三人在取得物时，具有善意并给付对价，应当认定为善意取得。所谓“原罪问题”也自然迎刃而解。

（二）废除市场经营限制，破除文物商店和拍卖企业垄断经营

文物商店，其前身大多为国营企业，专门从事可流通文物经营。文物拍卖企业，都必须有一级拍卖资质才有资格取得文物拍卖权。随着，文物市场流通量的激增，文物商店的改制和文物拍卖企业的增加，对这类主体经营文物的管理已不适应新的形势，出现很多潜规则和暗箱操作。

现行《文物保护法》第五十五条第四款规定：“除经批准的文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业外，其他单位或者个人不得从事文物的商业经营活动。”这一规定将文物的商业经营主体限定为经批准的文物商店和经营文物拍卖的拍卖企业，从法律规定上对主体实行一刀切。但国内市场，从国家到地方都积极鼓励古玩城建设发展，促进古玩城作为文物经营主体经营销售文物，搞活文物市场。经批准的文物商店和经营文物拍卖的拍卖企业在文物市场经营中只从事文物销售和文物拍卖，而法律所认定的经营行为不仅只有文物销售和文物拍卖。文物市场中正在发展的文物展览权、担保权、知识产权的经营及其转化为债权、股权、资产权的经营方式，缺乏法律的保护。

因此该条的规定是不尊重客观事实、限制文物市场的规定。如果继续对所有文物的商业经营活动的主体限制，那么包括故宫博物院在内的国有文博机构常年从事的文物展览活动、文物衍生品销售活动、文物场地出租出借活动，都成为了违法经营！而故宫博物院文物衍生品每年几十亿的销售收入都属于违法所得！

《文物法》应删除现行《文物保护法》第五十五条第四款规定，放开文物的商业经营活动主体限制。

（三）建立文物市场监管体系，完善各项监督管理制度

目前，中华传统文物市场面临文物定价权外流，文物价值被整体低估，应建立文物监督管理制度，完善文物市场监管体系，明确管理权责，明确方向、明确规则。

重新定位国家文物局、文化部、发改委、质监局等部门在文物保护利用中的职权和责任，打通文物监管与文物金融化发展的管理关节，剔除管理与发展相互融合的各种制度和机构障碍，实现无缝对接，共享平台直接对话。建立文物市场中具有资质和能力的机构和人员市场准入规范制度；立足于文物资源管理，在文物金融化所涉的文物权属、认证、鉴定、评估领域设置标准；布局文物作为金融载体的发展路径，实现国家文物储备撬动全球资本的重要战略目标。

（四）建立二元化的文物鉴定体系

《文物法》应明确什么是文物，怎样鉴定文物。但现行《文物保护法》对文物从逻辑上，存在专有名词基本概念、内涵、外延的模糊，甚至是混乱的。文物、古器、古玩、普通艺术品、工艺品、赝品、假品等概念混杂在文物市场，对市场主体、经营主体、监管主体在实施具体行为时造成巨大困扰。“文物”不明确，怎样鉴定“文物”不明确，亦不确定能够确认“文物”的机构，从立法根源和制度架构上，就埋下巨大的不确定性，造成整个文物行业的混乱和无序。鉴定是文物保护利用的根基，文物的真假的判断，关乎到整个文物的保护、传承、交易、资产化、金融化、证券化。鉴定根基不稳，发展缺乏基础就无从谈起。

由于现行《文物保护法》对文物鉴定、评估、登记、录入等关键领域留有空白，导致文物行政主管部门和部分法规文件以创新为由，乱作为。2018年7月4日，最高人民法院、最高人民检察院、国家文物局、公安部、海关总署共同制定并公布了《涉案文物鉴定评估管理办法》（以下简称《办法》），在文物乃至社会领域等引起激烈讨论，对文物的司法鉴定和价值评估市场公平竞争，乃至文博产业规范化、法治化发展产生极大负面影响。国家文物局相关负责人接受媒体采访时甚至指出《办法》中所称鉴定评估的法律性质是“文物专门性问题检验”，要求鉴定评估机构必须是“国有文物博物馆机构”。《办法》中把文物鉴定与文物评估交由一家单位作出结论，在客观科学合理层面，与专业设置和科学常识相抵触。《办法》所创造的伪科学不合理鉴定制度在全国范围内产生恶劣影响，充分反映出文物鉴定体系的规范化建设在《文物法》中予以确定意义重大，人民群众对依法建立二元化的文物鉴定体系需求强烈。

《文物法》关于文物鉴定体系应确定二元化的文物鉴定体系，文物司法鉴定通过司法鉴定管理体系予以规制，文物商业鉴定通过完全的市场竞争体系予以开放，文物鉴定与文物评估由相互独立的第三方主体完成，从程序上保证文物鉴定体系科学合理，实现文物相关结论公允恰当。

（本篇完结）

老钱团队

近年来，钱卫清律师带领团队律师深入研究《文物法》及政策、体制、机制落后问题。先后提出了系统的修改《文物法》、加快文博产业发展的建议，发表了上百篇构建文博产业体制、机制的文章，几十万字的研究成果呈送中央有关机构，并创造性地提出了以有据确权、有据鉴定、有据评估为核心的文博产业发展、市场化、金融化服务的规范体系，并在实践中全面实施，获得巨大成效。为引领中国文博产业的法治化发展做出了巨大的努力，逐渐打造中国文博产业法律服务第一品牌。

（钱卫清律师团队合影）