引 言
此值两大会议期间,立法完善提案是人大代表和政协委员们的法定职责。北京大成律师事务所钱卫清律师团队多年来在文博领域进行了大量调研和实践,研究文物法,积累了丰厚的研究成果,提出了行之有效的立法建议。此次会议期间律师老钱将通过公众号发布一系列文物法修改相关建议,为人大代表和政协委员们的立法建议和提案提供参考,以更加有效地推进文物法的修改,贯彻落实中办、国办《关于加强文物保护利用改革的若干意见》的会议精神。
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第二部分:具体条文修改
修改前 | 修改后 |
第五十条 文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物: (一)依法继承或者接受赠与; (二)从文物商店购买; (三)从经营文物拍卖的拍卖企业购买; (四)公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让; (五)国家规定的其他合法方式。 文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。 | 第五十条 文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物: (一)依法继承或者接受赠与; (二)购买; (三)相互交换或者转让; (四)其他不违反法律、行政法规的方式。 文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。 |
修改理由: 首先,原条文第(二)项的从文物商店购买和第(三)项的从经营文物拍卖的拍卖企业购买本质上都是购买,况且能够购买文物文物的渠道并不限于文物商店和拍卖企业。即使是在原条文中,公民、法人和其他组织收藏的文物都可以依法流通,故可以出卖文物的主体并不限于文物商店和拍卖企业。此外,为了落实促进文物市场活跃有序发展的主要任务,在本法的本次修订中,将进一步消除对文物买卖的限制,放开经营,激发市场活力,因而更不应当将购买文物的渠道局限在文物商店和拍卖企业。因此,有必要将从各类主体购买文物这种取得方式统一概括为“购买”。 其次,鉴于公民、法人和其他组织均可以收藏文物、取得文物的所有权,既然享有所有权,那么这些主体自然应当有权将文物交换或者转让,但原条文第(四)项却将可以相互交换或者转让的文物的限定为公民个人所有的文物,不合理地限制了法人和其他组织对自己所有的文物的处分权利。因此,有必要删除此处对于所有权人的限制,将此种取得方式修改为“相互交换或者转让”。 最后,关于文物取得方式的兜底性条款,原条文第(五)项使用了“国家规定的其他合法方式”,这一表述的含义并不明确,且容易被误解为只有国家就某种取得方式专门作出规定,该方式才是合法、有效的。事实上,当今社会取得财产的方式是多种多样的,很难穷尽列举,而无论通过何种方式,只要不违反法律、行政法规,原则上都应当是合法、有效的。因此,有必要将兜底性条款修改为“其他不违反法律、行政法规的方式”。 | |
第五十一条 公民、法人和其他组织不得买卖下列文物: (一)国有文物,但是国家允许的除外; (二)非国有馆藏珍贵文物; (三)国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等,但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外; (四)来源不符合本法第五十条规定的文物。 | 第五十一条 公民、法人和其他组织不得买卖下列文物: (一)国有文物,但是国家允许的除外; (二)非国有馆藏珍贵文物; (三)国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等,但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外。 (删除原条文第(四)项。) |
修改理由: 本条直接规定了哪些文物禁止买卖,是影响文物市场发展的一个关键条款,但原条文第(四)项“来源不符合本法第五十条规定的文物”不得买卖的规定却存在严重的问题,长期制约了文物市场的健康发展。首先,“来源不符合本法第五十条规定的文物”的范围并不明确、界限不清晰,很难准确地判断某一文物是否属于“来源不符合本法第五十条规定的文物”。更严重的是,原条文第(四)项的并未说明由谁来证明、如何证明某一文物“来源不符合本法第五十条”,实践中很容易被滥用为一种有罪推定。通常情况下,公权力机关应当对公民采取无罪推定,公权力机关如果要对公民作出违法甚至犯罪的认定并给予相应处罚,应当由公权力机关举证证明存在违法和犯罪的事实。然而,恰恰相反,在文物领域许多行政、司法机关对文物的收藏者采取有罪推定,行政、司法机关在并不能举证证明收藏者持有的文物系通过盗墓、走私等违反法律、行政政法规的方式取得的情况下,反过来要求收藏者自证无罪,无端地认定文物来源不合法,甚至将正常的购买文物当作倒卖文物罪进行查处。原条文第(四)项给了行政、司法机关过大的自由裁量权,可以轻易地援引该规定对大多数的民间文物交易、民间收藏者进行查处,全国各地大量发生的文物交易实际上处于随时可能被查处、被推翻的状态,公民的财产、人身自由处于动荡不安的状态。这不但有违宪法保护公民的私有财产权、人身自由的要求,也从根本上动摇了文物市场活跃有序发展的基础。 如今,要促进文物市场活跃有序发展,大力推进文物合理利用,充分发挥文物资源对提高国民素质和社会文明程度、推动经济社会发展的重要作用,必须对行政、司法机关的裁量权进行合理的限制,尊重公民的权利,维护交易的安定和市场的正常秩序。对于不得买卖的文物的范围,应当设置清晰的界限。因此,有必要删除原条文第(四)项。 | |
第五十二条 国家鼓励文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织将其收藏的文物捐赠给国有文物收藏单位或者出借给文物收藏单位展览和研究。 国有文物收藏单位应当尊重并按照捐赠人的意愿,对捐赠的文物妥善收藏、保管和展示。 国家禁止出境的文物,不得转让、出租、质押给外国人。 | |
第五十三条 文物商店应当由省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门批准设立,依法进行管理。 文物商店不得从事文物拍卖经营活动,不得设立经营文物拍卖的拍卖企业。 | (删除原条文。) |
修改理由: 本法第五十条规定了文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏文物,且收藏的文物可以依法流通,本法第五十一条又规定了公民、法人和其他组织不得买卖的文物,故除了本法第五十一条规定的不得买卖的文物以外,公民、法人和其他组织是有权进行买卖的。《关于加强文物保护利用改革的若干意见》更提出要促进文物市场活跃有序发展,引导民间收藏文物保护利用促进文物市场健康发展。 文物商店系历史的产物,有着明显的垄断特征,前身大多为国营企业,专门从事可流通文物经营,长期以来形成了很多潜规则和暗箱操作。事实上,随着文物市场流通量的激增,从国家到地方都积极鼓励古玩城建设发展,促进古玩城及各类商户作为文物经营主体经营销售文物,搞活文物市场,从事文物买卖的主体客观上早已不局限于文物商店。如今继续实施文物商店制度,属于人为地制造垄断、抑制市场活力,不符合现实国情的需要。为了消除对于文物买卖主体的不合理限制,激发市场活力,盘活文物资产,有必要废除文物商店制度,允许各类公民、法人和其他组织参与文物买卖。 因此,有必要删除关于文物商店制度的原条文。 | |
第五十四条 依法设立的拍卖企业经营文物拍卖的,应当取得省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门颁发的文物拍卖许可证。 经营文物拍卖的拍卖企业不得从事文物购销经营活动,不得设立文物商店。 | 第五十四条 依法设立的拍卖企业经营文物拍卖的,应当取得省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门颁发的文物拍卖许可证。 经营文物拍卖的拍卖企业不得从事文物购销经营活动,不得设立文物购销企业。 |
修改理由: 文物商店制度被废除之后,有必要将原条文中关于文物商店的内容要作出相应的调整,本条中应当调整为文物购销企业。 | |
第五十五条 文物行政部门的工作人员不得举办或者参与举办文物商店或者经营文物拍卖的拍卖企业。 文物收藏单位不得举办或者参与举办文物商店或者经营文物拍卖的拍卖企业。 禁止设立中外合资、中外合作和外商独资的文物商店或者经营文物拍卖的拍卖企业。 除经批准的文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业外,其他单位或者个人不得从事文物的商业经营活动。 | 第五十五条 公民、法人和其他组织从事文物的商业经营活动应当遵守法律、行政法规。 文物行政部门的工作人员不得举办或者参与举办文物购销企业或者经营文物拍卖的拍卖企业。 文物收藏单位不得从事文物销售,不得举办或者参与举办经营文物拍卖的拍卖企业。 禁止设立中外合资、中外合作和外商独资的文物购销企业或者经营文物拍卖的拍卖企业。 (删除原条文第四款。) |
修改理由: 原条文第四款的规定赋予文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业对于文物商业经营的垄断地位,严重抑制了市场的活动力,长期以来还形成了很多潜规则和暗箱操作,是导致多年来我国文物市场畸形发展的主要原因之一。 事实上,随着文物市场流通量的激增,从国家到地方都积极鼓励古玩城建设发展,促进古玩城及各类商户作为文物经营主体经营销售文物,搞活文物市场,从事文物买卖的主体客观上早已不局限于文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业。同时,文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业只从事文物销售和文物拍卖,而经营行为实际上并不局限于销售和拍卖。文物市场已经发展出了文物展览权、担保权、知识产权的经营及其转化为债权、股权、资产权等各类经营方式,包括国家博物馆、故宫博物院在内的众多国有及非国有的文博机构常年从事的文物展览活动、文创产品开发及销售、不可移动文物场地出租及出借等活动,均属于文物的商业经营活动,如今多样化的文物经营缺乏法律的有效保护。 如果从法律规定上对经营文物的主体实行一刀切,机械、僵化地将从事文物的商业经营活动的主体限定为文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业,则长期以来在全国各地古玩城频繁发生的难以计数的交易,以及文博机构开展的各类文物经营活动均成为了违法经营,收入都属于违法所得,例如故宫一年超过10亿元的文创产品收入。这显然是不尊重事实、不符合实际国情需要的。 如今,要促进文物市场活跃有序发展,大力推进文物合理利用,充分发挥文物资源对提高国民素质和社会文明程度、推动经济社会发展的重要作用,必须破除对文物的商业经营活动的主体限制,放开经营。因此,有必要删除原条文第四款。 在删除原条文第四款的基础上,可以设置一款原则性的规定,即公民、法人和其他组织从事文物的商业经营活动应当遵守法律、行政法规,以倡导文物的合法经营。 此外,文物商店制度被废除之后,有必要将原条文中关于文物商店的内容要作出相应的调整。 | |
第五十六条 文物商店不得销售、拍卖企业不得拍卖本法第五十一条规定的文物。 拍卖企业拍卖的文物,在拍卖前应当经省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门审核,并报国务院文物行政部门备案。 | 第五十六条 文物购销企业不得销售、拍卖企业不得拍卖本法第五十一条规定的文物。 拍卖企业拍卖的文物,在拍卖前应当经省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门审核,并报国务院文物行政部门备案。 |
修改理由: 文物商店制度被废除之后,有必要将原条文中关于文物商店的内容要作出相应的调整,本条中应当调整为文物购销企业。 | |
第五十七条 省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门应当建立文物购销、拍卖信息与信用管理系统。文物商店购买、销售文物,拍卖企业拍卖文物,应当按照国家有关规定作出记录,并于销售、拍卖文物后三十日内报省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门备案。 拍卖文物时,委托人、买受人要求对其身份保密的,文物行政部门应当为其保密;但是,法律、行政法规另有规定的除外。 | 第五十七条 省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门应当建立文物购销、拍卖信息与信用管理系统。国有文物购销企业购买、销售文物,拍卖企业拍卖文物,应当按照国家有关规定作出记录,并于销售、拍卖文物后三十日内报省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门备案。 拍卖文物时,委托人、买受人要求对其身份保密的,文物行政部门应当为其保密;但是,法律、行政法规另有规定的除外。 |
修改理由: 首先,参与文物买卖的公民、法人和其他组织数量众多,仅民间收藏家就超过八千万人,且买卖的文物的数量庞大、种类繁多,难以计数。同时,很多小宗的交易在很短的时间内就能完成,钱货两清,一般也不会留下任何记录。要求所有参与文物买卖的公民、法人和其他组织将所有的买卖情况都记录下来并报省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门备案,客观上是很难实现的。从实际出发,考虑到此前文物商店应当保有购买、销售文物的记录,本法修改后文物商店制度被废除,转化为文物购销企业,可以要求国有文物购销企业继续作出记录并报省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门备案。 其次,基于保护隐私的考虑,未进入拍卖的文物在公民、法人和其他组织之间买卖,一般并不进入公共领域,公民、法人和其他组织处分其私有财产,国家应当尊重和保护其隐私权和财产权,不应当要求披露。 综上,有必要在本条中将对购买、销售文物作出记录并上报备案的主体调整为国有文物购销企业。 | |
第五十八条 文物行政部门在审核拟拍卖的文物时,可以指定国有文物收藏单位优先购买其中的珍贵文物。购买价格由文物收藏单位的代表与文物的委托人协商确定。 | 第五十八条 拍卖的文物中的珍贵文物,国有文物收藏单位在同等条件下享有优先购买的权利。 |
修改理由: 原条文关于国有文物收藏单位优先购买的规定并不公平、合理。拍卖作为一种市场行为,原则上应遵循价高者得的规则,文物的委托人应当根据拍卖成交价获得收入。然而,原条文不但规定文物行政部门在审核拟拍卖的文物时,可以指定国有文物收藏单位优先购买其中的珍贵文物,而且仅规定购买价格由文物收藏单位的代表与文物的委托人协商确定,对于协商不成的情形下如何处理并未作出规定。上述规定实际上意味着,文物行政部门可以不让文物进入拍卖,且导致委托人如果不接受文物收藏单位的代表提出的价格,就即不能将文物出卖给文物收藏单位,也不能将文物继续拍卖。即使文物收藏单位的代表提出的价格很低,委托人要么不卖,要么就只能接受,明显不公平、不合理,极易对委托人的合法财产权造成严重侵害。 因此,有必要将本条修改为国有文物收藏单位在同等条件下享有优先购买的权利,在赋予国有文物收藏单位优先购买珍贵文物的权利的同时,也给该权利施加一个相对公平、合理的限制,即必须在同等条件下行使优先购买权,尊重市场规律,保障委托人的合法财产权。 | |
第五十九条 银行、冶炼厂、造纸厂以及废旧物资回收单位,应当与当地文物行政部门共同负责拣选掺杂在金银器和废旧物资中的文物。拣选文物除供银行研究所必需的历史货币可以由人民银行留用外,应当移交当地文物行政部门。移交拣选文物,应当给予合理补偿。 |
(未完待续……)
(北京大成律师事务所钱卫清律师团队与深圳文交所达成战略合作)
老钱团队
近年来,钱卫清律师带领团队律师深入研究《文物法》及政策、体制、机制落后问题。先后提出了系统的修改《文物法》、加快文博产业发展的建议,发表了上百篇构建文博产业体制、机制的文章,几十万字的研究成果呈送中央有关机构,并创造性地提出了以有据确权、有据鉴定、有据评估为核心的文博产业发展、市场化、金融化服务的规范体系,并在实践中全面实施,获得巨大成效。为引领中国文博产业的法治化发展做出了巨大的努力,逐渐打造中国文博产业法律服务第一品牌。
(老钱团队合影)
引申阅读:
全民参与共享:文化自信与美好生活的法律保障一一律师老钱再谈文物法的修改
一部愧对祖先不利当代的法律该修改了! --律师老钱再谈文物法如何完善
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北京大成律师事务所钱卫清律师团队目前对文博产业的发展有一整套完备的覆盖全产业的一站式法律服务方案,包括收藏家维权、产业化运营服务、产业融合、博物馆建设、国有博物馆混改,博物馆合规风险管理、私有博物馆法律风险防范、刑民事纠纷案件等,我们都有完备的解决方案和丰富的经验。
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