如果在市场自有的调节边界之内，刑罚之手伸得太长，导致商界拓荒者们人身和财产安全得不到保护，那么我们经济发展的未来将去向哪里？
自2016年11月4日，中共中央，国务院印发《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，提出对公有制经济和非公有制经济依法、全面、平等保护等意见之后，最高人民法院和最高人民检察院相继颁布系列文件落实以上精神。
2017年12月28日，最高人民法院公布人民法院依法再审三起重大涉产权案件。5月31日最高人民法院对张文中申诉案撤销原审判决，改判无罪。6月13日顾雏军再审案在最高人民法院第一巡回法庭开庭审理。
这一系列事件彰显了中央和最高司法机关纠正涉产权冤错案，保护企业家人身和财产安全的决心，新华社高度评价张文中案是“具有标杆意义的法治事件”。
不论是被改判无罪后克制落泪的张文中，还是2012年9月14日刚出狱、头戴一顶“草民完全无罪”的高帽、在记者招待会上惊愕亮相的顾雏军，同样都让人感觉悲壮。我们看到的仅是他们跌宕起伏的命运，但是他们内心经历了怎样的煎熬和困苦我们不得而知。张文中和顾雏军是不幸的，也是幸运的，他们都有辉煌的创业经历和不屈的伸冤过程，终于在走出监狱数年之后，亲手推动并亲眼见证了自己的案件从黑暗走向光明。
但是，“标杆”既是示范，也是个例，在张文中和顾雏军的背后还有一些大名鼎鼎或籍籍无名的企业家，他们或仍在市场拼搏，或已在监狱挣扎，或在漫长的申冤路上，他们的就像拓荒的勇士，用热血和生命一次次探索权利的边界和人类的可能。但是，如果在市场自有的调节边界之内，刑罚之手伸得太长，导致这些拓荒者们人身和财产安全得不到保护，那么我们经济发展的未来将去向哪里？
从上世纪八十年代最先倡导个体户的发展，允许私人办工厂，到2010年以后中国民营企业提供了所有的新增就业和绝大部分新增GDP，某种程度上可以说，中国改革开放的四十年，就是中国企业家从1949年被逐出后重返市场到长袖善舞的一个时代。
同时，非公有制经济在宪法中从默默无名，到1982年宪法修正案中承认其是“社会主义公有制经济的补充”，再到2004年宪法修正案明确国家保护、鼓励、支持和引导非公有制经济的合法权利、利益和发展，非公有制经济在法律中的地位和保护不断加强。
但是，与写在宪法和文件中的文字形成鲜明对比的是，企业家在现实社会中一再遭遇法律风险，尤其是刑事法律风险，不仅让他们深陷囹圄，企业也遭受重创或灭顶之灾。周其仁教授曾说，邓小平改革开放做的最伟大的事情之一，就是把企业家请回了中国，但是在改革开放若干年后，这些重返市场的企业家为什么有的选择离开他们生长、创业的故土，远走他乡？
长江商学院滕斌圣教授认为：“企业家焦虑在全世界都不鲜见，但造成中国部分企业家焦虑的主要原因却来源于法制等社会机制还不够健全。”
中国企业家的困境是一个涉及各个层面制度的复杂问题，但是从法律层面而言，确实有很多值得我们反思的地方。一个值得探讨的问题是，对企业家施与刑罚的目的是什么？
德国刑法学家Gallas即言：“刑法的制裁作用，并非一种实现正义的绝对目标，而只是一种以正义的方式达成维护社会秩序目的时，不得不采用的必要手段而已。”这就是说，不论是立法还是司法，对企业家实施刑罚都必须是在维护社会秩序这一根本目的之下，不得不施加的最后手段，这就是刑法的歉抑性。
刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪存废之争，就是一个典型的刑法应何种程度介入市场的问题。不可否认，民营企业借贷不还确实会引发一些社会矛盾，但是市场自有它的解决机制，如果国家动辄介入公民的自由意志和平等契约，就不可能有真正的市场经济。
同时，在银行贷款门槛过高，对民营企业不乏歧视的情况下，民间借贷有其必要性和合理性。尤其在国家打破金融垄断，开放合理集资的趋势之下，非法吸收公众存款罪的立法明显具有滞后性。民营企业民间借贷的根本原因在于我国金融体系与经济发展的不匹配，民间资本对民营企业的支持既是互利的，也是有利整个社会经济发展的。刑法如果调控范围过大，不仅于事无补，还会压制民营企业的发展，将民间资本导向市场之外的地方，引发其他问题。
另一方面，“徒法不足以自行”，刑法的谦抑性不仅体现为立法的克制，还有司法的遏抑。前几年广受关注的快播案，深圳快播科技公司利用其P2P技术和盈利模式，在短短的时间内迅速占领了中国网络视频点播市场80%的份额。2013年年底，国家版权局认定快播构成盗版事实，开出25万元罚单，责令其停止侵权行为。2016年9月，北京市海淀区人民法院认定深圳快播公司和法定代表人王欣构成传播淫秽物品牟利罪，王欣判处有期徒刑3年6个月，罚金100万元。
这个案件值得我们思考的有几个层面的问题：第一，我们如何界定企业家？著名美籍奥地利政治经济学家熊彼特认为，企业家的职能就是创新。正是在此基础上，张维迎教授说企业家是经济增长的“国王”，可以说没有创新就没有经济增长。但凡是创新，就会突破原有的边界，对原有的秩序形成冲击，这可理解为创新的成本，当然这种成本不能大到冲击社会生活的基本秩序。
对传播淫秽物品行为的规制说到底是法律介入公民的道德生活，即使国家惩治直接传播淫秽物品的行为有其必要性，也不代表刑法应当管控任何可能导致淫秽物品传播的行为。司法的智慧就在介入程度的把控，在鼓励技术创新和规范道德生活之间，司法应该有更高层次的权衡和考量。创新，不仅是企业家的职责，更是全社会的义务，人类所有的创新都成长于一个包容、开放的环境。所以，司法应该有所为有所不为。
第二，如果刑罚是必要的，我们应该如何对待企业家？在司法实践中，不论是企业家个人涉嫌犯罪，还是企业涉嫌单位犯罪，侦查机关几乎都不考虑有无必要性，首先对企业的财产和企业家的人身采取强制措施，超范围查封冻结的现象也十分普遍。这样做的直接后果就是企业的资金链断裂，信誉丧失，陷入经营的困境。有的案件更是一拖数年，很少有企业能逃脱倒闭的命运。一次涉嫌犯罪就可能让企业家一生苦心经营付之东流，野蛮执法的背后是对私有财产权的极端漠视。
“财产权划定了受保护的个人自由与政府权力的合法范围之界限”，只有在私人财产得到充分保护的地方，才会有安全和自由，并在此基础上建立秩序和创造财富，市场经济和法治文明才会生根发芽。
对于企业家的人身安全而言，司法实践中对于羁押必要性的考量也是欠缺的。单位犯罪中法律规定的责任主体—“直接负责的主管人员和其他责任人员”并不一定是单位的法定代表人或者实际控制人，虽然也常常有重合。但是单位一旦涉案，办案机关一般最先抓捕的往往是作为企业核心的企业家，就像是两军交战“擒贼先擒王”。
但是我们混淆了的是，单位即使涉嫌犯罪，也不是我们的敌人，不能将其置于死地。我们执法的最终目的是让其规范经营，而不是消灭这个企业。亚里斯多德说：“世间重大的罪恶往往不是起因于饥寒而是产生于放肆。”权力的放肆之下必定是权利被践踏。
在刑法理论中，有刑事犯与行政犯之分，前者以违反基本社会伦理道德为特征，比如杀人，盗窃等；后者则是以违背特定行政义务为特征，比如逃税，走私等。企业家犯罪多属于后者，触犯的是国家基于行政管理所制定的特定规范，并不涉及社会的基本生活秩序和安全，所以对企业家采取羁押措施往往是没有必要性的，但一个企业失去了它的核心就可能走向衰亡。
在法治国家，我们很难看到如此频繁地对企业家施加羁押措施和自由刑。这是值得我们深刻反思的地方，“留得青山在，不怕没柴烧”，这些“柴”不仅是企业的财富，也会为社会创造财富。刑罚的最终目的是通过处罚犯罪行为，为企业创造一个公平、有序的经营环境，如果企业都不存在了，这个环境又有何意义呢？
回到快播案，北京海淀区法院判处王欣有期徒刑3年6个月，罚金100万元。在刑法中三年是一个缓刑划分线，这样一个判决让我们质疑的是，即使人民法院认为需要对王欣施以刑罚，有没有一个充分的理由必须超出三年处以实刑？多出半年或者实刑对刑罚目的的实现有特别的意义吗？但是，对于一个企业而言，企业家是其灵魂，如果企业家缺位，这个企业也就停滞或者死亡了，快播在视频点播市场的命运就印证了这点。
无论如何强调刑罚的必要性，它都是为了保护更高价值的一种必要的恶，没有天然的合理性，所以孟德斯鸠说：“一切不是由于必要而施用的刑罚都是暴虐的。”企业家犯罪大多是谋利性犯罪，我们可以对其更多地适用财产刑，加大财产刑的处罚力度，以预防其再犯，但大可不必为了剪羊毛把羊给宰了。
第三，如果自由刑是必要的，我们应该如何对待企业家？在两年之前我曾有机会考察巴黎的监狱，其中有一幕给我留下了深刻的印象。在监狱服刑的企业家，不仅可以与家人团聚，也可以与公司员工沟通或者与商业对手谈判。监狱长特意谈到监狱不是“惩罚”而是“帮助”人的地方，应该尊重每一个人。
在学校的教育中，我们不可能因为学生犯错而剥夺他听课的权利。企业家也是如此，即使构成犯罪，刑罚中也只有剥夺政治权利这一处罚，而不能彻底剥夺他的经营权利。“宽容是文明的唯一考核”，“文明产生财富”，如果在整个刑事诉讼乃至刑罚期间，我们能将犯罪和企业经营隔离，为企业创造一个可持续发展的宽容环境，受益的不仅是企业，而是整个社会。
社会转型时期，经济管理的漏洞和经济生活的失范滋生了大量的经济犯罪。自1997年《刑法》颁布之后二十年，我们又颁布了十部刑法修正案，用刑罚不断规范和调整各种经济秩序和社会关系。但是任何犯罪的治理都包括事前的预防和事后的惩罚，过分地强调一端就会跛足而行，引发其他的负面效应。
这几年轰轰烈烈的反腐运动，牵涉出一批企业家，就像拔出萝卜带出泥，也不可避免地波及到企业，与反腐成效并行的还有经济的下行。其实这两者并不一定是相悖的关系，就像“健康观念使我们首先想到的并不是医院和疾病，手术和麻醉，而不论这些东西对于维护社会福利是多么重要。最好的医疗方法是预防疾病的发生。”如果我们能够更积极地预防腐败，就能减少由此可能产生的负面效应。
在市场机制不健全，政府取代市场进行资源配置的情况下，就会存在寻租空间。如果滋生腐败的土壤不改良，对腐败的事后惩罚并不能消除腐败本身，我们的重点应该放在对腐败的事前预防，当然这是一个十分复杂的系统工程。从行贿这一行为源头而言，规范企业的经营行为是一项有效的措施。从全球范围来看，对腐败的治理也从国家责任发展到私人替代方案，自我监管、企业社会责任成为新的制度设计理念。
与国家规范相比，企业的自治更加具体和有实效，效率的额外提高是可能的。在英美等国家，企业普遍通过合规预防腐败，法律也将有效的合规方案和措施作为量刑的法定从轻情节。而且合规面向的不仅是企业的腐败犯罪，还包括企业经营可能涉及到的法律法规以及行业准则等所有风险，可以说合规是企业管理的趋势。
自2014年国家实行“一带一路”的顶层战略以来，中国企业“走出去”在海外的投资经营，基于投资国的法律要求对合规管理提出了迫切的需求，国资委颁布了相关文件，并将五家国企作为合规的试点单位，国家标准委也制定了合规管理体系标准，可以说政府已经在国企中大力推行合规。
但是，我们看到这几年媒体广泛披露的跨国公司贿赂案中，这些跨国公司的母公司大多在发达国家守法经营，子公司在发展中国家开展业务时，却会根据所在国的环境进行“调整”，产生了一些持续时间长、数额巨大的贿赂，所以我们不能忽视环境的影响。这个环境实际上是身在其中的每一个企业塑造的。
尤其在市场机制不健全的情况下，在市场竞争中处于劣势的民营企业，基于逐利的本性，很难主动合规，除非法律对此作出奖励性规定。如果占市场多数的民营企业不合规经营，就难以营造一个平等、公平的市场，反而出现经济学所说的“劣币驱逐良币”现象，跨国公司和国企也难以独善其身。
合规不仅是一种制度，更是一种文化，外在的刑罚威慑，远不及内生于企业文化的自治。合规体系中的培训、风险监控、举报、风险自查等制度，都可以调动企业自身的积极因素，防范于未然。所以，比政府文件更具号召力的是，《刑法》呼应合规的需求，对相关法律条文进行修改，使得合规成为单位犯罪从轻或免除处罚的法定事由，让每一个合规经营的企业都受到刑法的奖励，建立企业的社会责任感，并在全社会形成一种合规文化，这才是对企业家最大的保护。
张文中入狱之后，物美作为本土最具潜力的零售公司之一，错失了互联网蓬勃兴起的十年，逐渐淡出了人们的视野；顾雏军入狱之后，一代“家电枭雄”陨落，国有企业的一轮改革也随之落下帷幕。我们看得到的是一个曾创造奇迹的企业的衰落，看不到也无法设想的却是这些企业家和企业可能带给我们的无限可能。谁知道物美如果没有这次劫难，会不会成为互联网经济中的“家乐福”？顾雏军的格林柯尔系模式会不会将国企的改革推进到另一个层面？或者他们还可能带给我们无法设想的可能，这才是我们最大的损失。
其实，我们并不缺少保护企业家的法律，我们缺少的是深耕在观念中的对企业家 → 人 → 权利的尊重。张文中案和顾雏军案虽然是个案，但两案呈现的问题具有一定的普遍性，两案的再审也具有超出个案的意义。不是所有的企业家错案都能昭雪，这些案件给我们的思考和警示才是最重要的，我们为企业家的生存和发展创造了什么样的环境，某种程度上就创造了我们未来的生活环境，只有平等、包容和尊重才可能让企业家带着我们一起探索未来世界的无限可能。
作者：邹佳铭
京都律师事务所高级合伙人
京都刑事辩护研究中心主任
邹佳铭律师专业领域是刑事辩护，擅长复杂、疑难案件，曾在多起案件辩护中取得撤案、不起诉、免于刑事处罚、改判轻罪的效果。多次接受《人民网》、《财新》、《新京报》、《法制晚报》、《凤凰周刊》等媒体采访。被聘为G20反腐败追逃追赃研究中心兼职研究员。
