刑九征求意见倒计时，媒体:辩审冲突不应绕行
【大案按语】
全国人大常委会法工委就《刑法修正案九（草案）》面向社会公开征求意见，各界人士均可登录全国人大常委会官方网站中国人大网，针对各种有待完善条款（如第35条泄密罪、36条扰庭罪及第7、30、31、34等涉及限制言论自由等条款）提出修改意见和建议，为良法善治建言献策。目前征求意见即将结束（截止日期8月5日），欢迎关注者及时登录全国人大网站完成提交~
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记者丨单玉晓
来源丨《财新周刊》 2015年第29期 （出版日期2015年07月27日）
原标题丨辩审冲突不应绕行
今年7月6日至8月5日，《刑法修正案（九）草案》二次审议稿（下称《刑九》二审稿）向社会公开征求意见。该稿前不久经十二届全国人大常委会第十五次会议审议，基本保留了去年10月一审稿中泄露不公开案件信息罪和扰乱法庭秩序罪新增情形等款项。《刑九》二审稿甫一公布，律师及部分学者便据理力争，质疑其仍存在过度限制律师之嫌。
各方争议之下，问题似乎指向了被评价为中国刑事审判实践“怪胎”的辩审冲突，以及同样存在于民事、行政纠纷中的律师合法权利保障问题。
在依法治国加速、司法改革扬鞭之际，以审判为中心的诉讼制度改革步履维艰，法律界不得不反思：辩审冲突如何解决，真正的司法公信力如何建立？
两审稿争议
增加刑法第三百零九条扰乱法庭秩序罪的两项适用情形是草案中引起最大争议的内容。两审稿均将其描述为：“（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的；（四）有其他扰乱法庭秩序行为，情节严重的。”
此外，草案两审稿拟在刑法第三百零八条打击报复证人罪中增加泄露不公开案件信息犯罪作为其中一款，也引起较大意见反弹。具体表述是：“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；有前款行为，泄露国家秘密的，依照本法第三百九十八条的规定定罪处罚；公开披露、报道第一款规定的案件信息，情节严重的，依照第一款的规定处罚；单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”
法律的生命在于实施，而律师又被称为司法实践的“晴雨表”。二审稿对上述款项的保留意味着，以律师为主的反对者半年多以前的“努力”没有奏效。
7月6日至7月18日，北京市尚权律师事务所、京都律师事务所以及北京市朝阳区律师协会（下称朝阳律协）不约而同举办研讨会，邀请学者和律师为制定“良法”献策。其间，三家单位均向全国人大提交了《保障律师执业权益建议书》。要求取消这两个款项，同时取消对辩护律师有杀伤力的刑法第三百零六条妨害作证罪。
针对草案增加的扰乱法庭秩序罪情形，北京市尚权律师事务所和京都律师事务所均在建议书中写明要求删除，理由集中为两点：“该条第四项的规定，对行为方式没有限制，这样一个口袋式的规定，可能会使一些比较轻微的违反法庭秩序的行为入罪，是一种变相对律师辩护权的限制，这种具有较大解释空间的兜底条款明显违背了刑法的明确性和谦抑性原则”，“对于律师违反法庭纪律的行为进行处罚是必要的，但完全可以通过司法局或律师行业协会做出处理，应切实保障律师参加代理或辩护活动发表的书面或口头言论，享有民事和刑事豁免权。”
朝阳律协则建议：“暂缓增补扰乱法庭秩序罪的适用项，因为当前立法时机并未成熟。如果必须要增补，建议增加对律师执业保护的但书条款，如‘但律师在履行代理或辩护职责的除外’。”
三份建议书亦对草案增加的泄露不公开案件信息犯罪的内容提出质疑：什么是“不应当公开的信息”？“信息公开传播”到底到多大的范围才够入罪？“其他严重后果”又如何界定？朝阳律协认为，该规定难以掌握和遵循，建议删除，如果删除确有困难，就请对该条文进行全部列举式规制，将“不应当公开的信息”用明确归类的方式让刑法的确定性原则在该条文中得以充分体现，同时还要赋予一个期限。
此外，京都律师事务所在建议书中提议，“为避免律师因合法执业行为遭受职业报复，建议针对律师提出的纪律投诉或犯罪举报，必须先由律师协会纪律惩戒委员会独立调查，依据特定的审查听讯程序处理，并充分保障律师的申辩权。除非律师本人提出或案件涉及国家秘密，该审查听证程序必须公开进行。”
国内知名刑辩律师、京都律师事务所名誉主任田文昌在一次研讨会上反问道：“第三百零六条是检察机关手中暗器，现在扰乱法庭秩序罪成了法院的一把利器，双面夹击，律师该怎么办？”也有法学教授认为，若善意理解立法，添加这两个款项明显是为了维护司法权威，从立法上看，本无可厚非。有专家亦认为，只要对个别表述进行完善即可。
“草案在立法目的和立法技术上没有任何问题。”中国政法大学刑事司法学院阮齐林教授接受财新记者采访时表示，“这样做是为了加强维护法庭秩序和权威，使得法庭能够安静、有序地处理问题。从本质上讲，这不仅符合法院利益，更符合老百姓利益。这些规定约束各方参与人，不仅约束律师，也约束包含检察官。”
阮齐林向财新记者表示，“横向比较来看，英美法藐视法庭罪和其他大陆法系国家对扰乱法庭秩序罪规定得更加模糊、宽泛，入罪门槛更低。”
针对相关款项缺乏明确性以及违背刑法谦抑性的质疑，阮齐林表示不必对此过于担忧。“法律应该保持一定抽象性和弹性，列举式和概括式的规定，是为了保障法律的弹性；这种罪里面一般都有情节严重的要求，也有程序的限制，不要担心在诉讼中由于口误、说粗话而入罪，这种可能性不存在；根据同类解释原则，第四项的第四类和前面情节严重的情况相当来解释，不至于太离谱。”阮齐林解释说。
对此，北京大学法学院教授陈兴良在北京市尚权律师事务所召开的一次研讨会上表示，“侮辱”和“诽谤”这两种行为类型在理论上和司法实践中有明确的把握和界限，且庭审现场罕有发生对法官和诉讼参与人进行侮辱诽谤的事情，相信将来也可能很少发生。
但陈兴良担心未对“威胁”做限制性规定，会导致实践中的扩大化解释，他建议在第二项“殴打司法公职人员或者诉讼参与人”条款中增加一个“恐吓”，即“殴打、恐吓司法公职人员或者诉讼参与人”，含有对他人人身权利侵害的特定含义，可代替第三款中的“威胁”一项。
此外，他认为最大的问题会出现在第四项。“只要违反法庭纪律的，甚至说话、交头接耳都是扰乱法庭秩序的行为，鼓掌、拍照、录音都是，这个规定是危险的。”尤其在扰乱法庭秩序罪中，法院和检察院本身就是当事人，最高法院和最高检察院都可以制定司法解释，使律师将来的行为受制于法院和检察院。
徒法不足以自行，阮齐林认为，问题可能会集中在司法实践中。
高调之下的操作难
“法官，我的当事人想复印对方提交的证据。”
“这不行，我们要经过县领导同意。”
这是2012年《刑事诉讼法》修改之前，北京圣运律师事务所主任王优银在湖南某地开庭前和法官的对话。“我们本来就是告县政府有关部门的，为何阅卷还得经过县领导同意？”王优银告诉财新记者，他认为法官的这种做法无法理喻，但接下来的事情更让他忍无可忍。“开庭过程中，县政府当庭提交证据，我们不予认可。因为过了举证期间后，我们去法院问对方有没有提交证据，法官说没有。但开庭时，法官却说被告提交了”。
王优银对法官在庭上公然说谎的行为提出质疑，并申请法官回避，法官拒不回避也不上报院长，而是继续庭审。“我们再次申请回避，突然来了一批法警要把我带到院长办公室。有一个老法警劝我没必要闹事，我说，作为律师，我们只是坚守法律人的底线，给老百姓程序上的公平。后来，法官宣布休庭了。”王优银说，此后，该案庭审中没有出现法官违法现象。
2012年中共十八大提出落实“依法治国”后，从中央到地方，从法院到检察院再到司法行政部门，至少在立法和政策宣示层面，都不同程度体现出了重视和加强律师权利保障的趋势。
2013年，修改后的《刑事诉讼法》实施，进一步完善了辩护制度，强化了律师权利的保障力度。包括在基本原则部分明确提出保障辩护权行使原则；扩大了聘请辩护律师的主体范围；将辩护的时间提前至侦查阶段、吸收并完善了律师法当中规定的律师会见、阅卷权；完善了追究律师伪证罪的责任条款，并设置了追究律师伪证责任的特殊保护程序；设置了辩方对于阻碍辩护职责履行的救济渠道等。
2014年，中共十八届四中全会公报中提到，“构建社会律师、公职律师、公司律师等优势互补、结构合理的律师队伍。提高律师队伍业务素质，完善执业保障机制。加强律师事务所管理，发挥律师协会自律作用⋯⋯”
2014年12月，最高检察院下发《关于依法保障律师执业权利的规定》，加强对律师权利的保障。
2015年7月8日上午，最高法院副院长黄尔梅在推动建立法律职业人新型关系座谈会上透露，最高法院关于保障律师职业权利的相关规定正在起草中。
近日，司法部律师公证工作指导司副司长何勇在接受媒体采访时表示，“律师是助推法治进步的力量，在全面依法治国中承担着重要责任和使命。”
财新记者统计，自中共十八大以来，尤其是今年7月份以来，全国有广东、陕西、安徽、浙江、山东、宁夏、四川、贵州、河北等九个省区的省级法院或检察院、公安厅、司法厅等单独或联合出台规定，保障律师执业权利。坚持以审判为中心的司法改革过程中，律师是实质化庭审的重要参与者，但财新记者注意到，官方文件仍称律师是“法律服务队伍”。而在中国政法大学诉讼法研究院名誉院长樊崇义教授看来，律师应是依法治国的主力军，官方对于律师定位的认识有待提高。
此外，财新记者发现，相关规定更多是对刑事诉讼法有关律师阅卷权、会见权、辩护权等规定的重复，且有律师界人士评价为“缺乏可操作性”。
被问及律师权利保障现状时，全国律协刑事专业委员会委员、北京市尚权律师事务所主任张青松回答道：“不太好评价。”
“高层司法机关对律师权利保障很重视，调子也很高，但是没发现有颁布特别有效的、能够起到保障作用的实质性文件，这是一个反差。”张青松认为，就普通案件来讲，自刑诉法修改以来，会见的问题是有了改善，但在一些特殊、敏感案件中，律师的会见、阅卷、庭审中权利被剥夺的现象有越来越严重的感觉，“前阶段时间有律师在江西高院举牌要求阅卷就是个例子”。律师界熟知的会见难、阅卷难、取证难等，长期以来在全国普遍存在。张青松说，律师权利受侵害的表现是司法机关不遵守法律程序，法律已经规定的条文无法落实。
张青松总结了实践中仍广泛存在的“阅卷难”和“证人出庭难”的问题。“比如说侦查期间的录音录像资料，这是最高法院明确下文可以查阅的，但是现在普遍不能查阅、不能复制；另外一个比较明显的是证人出庭问题，刑诉法修改之后，证人出庭的频率明显在增加，但是远远没有达到刑诉法规定的状况。法院对于证人出庭问题，有种抵制甚至不情愿的情况”。
京衡律师集团董事长陈有西此前接受财新记者采访时也曾着重提及“会见难”的问题。“一些职务犯罪案件中，律师见不到犯罪嫌疑人。”他说，目前检察机关对律师权利的限制仍然较大。
最高检察院去年底发布的《关于依法保障律师执业权利的规定》重申，特别重大贿赂犯罪案件依法需要经许可才能会见。在侦查阶段，律师提出会见特别重大贿赂案件犯罪嫌疑人，检察机关要严格审查决定是否许可，并在三日以内答复；有碍侦查情形消失后，通知律师可以不经许可进行会见；侦查终结前，许可律师会见犯罪嫌疑人。
“实践中存在通过提高涉案金额来妨碍律师会见的情况。”陈有西说，目前贪污贿赂案件涉案金额在50万元以上就属于重大案件，反腐败案件涉案金额通常较高。
关于律师的调查取证权，最高检察院在《关于依法保障律师执业权利的规定》统一明确，律师收集到有关犯罪嫌疑人的相关证据，包括不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄和属于依法不负刑事责任的精神病人，告知检察机关后，检察机关要及时进行审查。陈有西表示，律师“取证难”难在见不到证人，甚至存在司法机关恶意干预律师调查取证的现象。
不能忽视的辩审冲突
随着司法改革中法官检察官员额制的推进，围绕建设法律职业共同体这一话题的讨论也越来越多，这其中既涵盖律师对执业权利的保障，也包含法官、检察官与律师之间的良性互动，而共同体在实践中的对立面便是“辩审冲突”，这类冲突背后的原因何在？
“有的律师不专业，不研究业务，案由都不看，我会比较反感。”
“有的律师不研究业务，总想着找关系。”
“律师表演欲太强，总爱给科班出身的法官普法。”
“有的法官驾驭庭审能力较差。”
“法官观念太落后，总觉得犯罪嫌疑人都是罪犯。”
接受财新记者采访时，陈特和王发旭的观点不谋而合，这似乎源于他们身上的共同特点——都曾有过十三年以上的审判经历，且现已跨入律师行业。
今年4月，年届四十的陈特从北京高院民一庭辞职进入德恒律师事务所，目前正担任实习律师。王发旭则在刑庭担任十三年法官后辞职做起了刑辩律师，现任北京市京师律师事务所刑事部主任。
谈到实践中辩审关系冲突的根源，两位都直指“审者不判，判者不审”的司法行政化问题。王发旭还提到：“公诉人很强势，律师一反抗，法官就站在公诉人一方，律师心理不平衡，导致实践中的冲突。”
近期，北京市第一中级人民法院发布的一篇调研报告进一步总结了辩护律师与法官对抗的原因：部分法官未能恪守司法独立，对庭审节奏的需求不一致，案件信息公开及诉讼程序沟通不够，处罚规则不够明确，部分法官或者辩护律师言语失当。
田文昌今年6月份在财新网发表《审判中心主义：迟来的回归》一文，他指出，审判中心主义的目标是司法公正，而司法公正的主体必须有独立裁判权，必须做到阳光司法。司法公开能够形成对法官的制约，避免这种矛盾冲突的形成。“需指出，审判中心主义固然重要，但在法官违法的情况下，证据很难形成或保留，那么，在推行审判中心的同时如何在制度上避免审判专断、审判专横也是需要考虑的问题”。
中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师王敏远在京都律师事务所的律师权利保障研讨会上说，以审判中心主义的诉讼制度改革为例，这是司法改革的重要内容，包含了诸多方面，其中法庭审判实质化是改革的关键点之一。
如何实现庭审实质化？王敏远说：“靠控辩双方的对抗平衡。如果控方占绝对优势，则审判实质化不可能实现。就当前刑事辩护的数量和质量而言，远远不能满足以审判为中心的诉讼制度改革的需要”。
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