到底是不是枪？！玩具商王国其被军火商案四年三审回到原点！

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北京市盈科（广州）律师事务所 周玉忠

作者按：一个销售20支枪形物的简单案件，由广州市越秀法院一审判决十年有期徒刑，到广州中院二审维持原判，到广州中院再审改判四年有期徒刑，再到广东省高院裁定撤销所有裁判，发回重审，历经四年，案件回到原点。涉案枪形物是否刑法意义上的枪支？玩具小贩王国其是否有罪？2014年8月18日下午的越秀法院将会给出答案吗？

２０１４年８月８日南方都市报A２２-２３版

一、诉讼四年疑点频现，跌宕起伏回到原点。

1、案发被抓。王国其于2009年7月来广州在越秀区一德路的玩具城赊账卖气球、玩具飞机。一袋气球100个，8块钱一袋。作为一个新人，生意差到有时一个星期不开张。最后卖仿真枪。被警方抓获时，他被缴获了20支仿真枪。2009年10月19日，王国其被市公安局刑事拘留。

2、一审判决。2010年5月13日，越秀区法院作出一审判决，认定王国其非法买卖枪支18支，判处有期徒刑十年。判决的依据是广州市公安局依据2008年3月1日实施的《枪支致伤力的法庭科学鉴定依据》（下称《枪支致伤力依据》）的将其中18支枪形物鉴定为枪。根据刑法规定，买卖、运输枪支10支以上，就算情节严重，而达到情节严重的量刑是十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这个量刑已经是越秀法院能判下的最轻的刑期了。听到十年的刑期，王国其震惊得当庭嚎啕大哭。他万万没想到，自己卖的仿真枪竟然被鉴定成了真枪。王国其说：“我还用那种枪打到自己的腿，打出了一个红点，真的不伤人。”

一审判决后，王国其家庭曾找广州十几个律师咨询上诉事宜，但均答复只可上诉请求轻判。后辗转找本人。经仔细研究，我们认为本案枪形物不应认定为枪，遂上诉要求改判无罪。

3、二审裁定。2010年12月，广州中院二审裁定维持原判，只将一审认定的18支枪减少为16支。此次判决的依据是广东省公安厅依据2011年1月24日公布的新《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（下称工作规定）所作的《痕迹检验报告》。根据《工作规定》（无论是“公通字[2010]67号”或“公通字[2001]68号”），“一般的鉴定和复检应在 15 日内完成。疑难复杂的，应在 1个月内完成。”但据判决后阅卷所获得的《痕迹检验报告》记载，广东省公安厅刑事技术中心早于2010年9月15日受理了重新鉴定申请，但一直等到公安部于12月7号作出“公通字[2010]67号”新文件后才于14日至17日进行检验，于19日作出鉴定，鉴定时限竟然长达三个多月。此一过程表明，广东省公安厅刑事技术中心一直等待公安部作出“公通字[2010]67号”文件。换句话说，“公通字[2010]67号”是广州中院二审过程中委托广东省公安厅重新鉴定后可能由公安部“私人订制”的。

４、提出申诉。2011年3月，分别向广州中院和广州市检察院提出申诉。

5、决定再审。2012年8月20日，广州中院决定再审此案。

6、再审判决。2013年4月16日，再审判决作出，仍然认定非法买卖枪支罪成立，但认为应在法定刑以下量刑四年。依法需报最高人民法院核准。这与前几年广为人知的许霆案类似。再审判决的两个新说法更是违反法理常识，颠覆司法诚信：1、“公通字[2010]67号”

《工作规定》仅为公安部规范性文件，而《枪支致伤力依据》［GA/T718-2007］则为公安部所颁布的行业标准。再审法院竟然将规范性文件和行业标准称为部门规章，不符合基本事实，违反法理常识。当然我们认为，即使是部门规章也因为是创设性规定超越立法权限和未经过立项、起草、审查、决定、公布的法定程序亦应无效。最近公安部也表示，该文件未接受国务院法制办的备案审查，也仅为工作规定，法院称其为部门规章且合法有失审判人格。2、就在王国其申诉八个月后，广州中院对“经营额达511万余元，数万支同类枪形物”的王国其的上家左英，仅以非法经营罪判处六年。同一法院同一法官对同类枪形物作出截然不同认定，并错误坚持以非法买卖枪支罪判处王国其有期徒刑四年，显系自相矛盾。

7、恢复自由。2013年10月18日，下午4点，王国其作为一个极其特殊的犯人，跨出了监狱的大门。王国其出狱之后被家人接回到了位于一德路的出租屋，妻子王书可和两个儿子见到他抱头痛哭。2009年王国其被抓的时候，在老家读书的大儿子16岁，刚刚升初二，小儿子只有11岁，还在上小学。出事后，成绩总在班上前几名的大儿子考虑到妈妈一个人在广州苦撑不容易，于是主动提出不读书了，到广州帮妈妈干活。弟弟接着也辍学来到广州，11岁的他因为太小找不到工作，只好帮着亲戚看摊位。如今，王书可在一家小摊馆给人家洗碗，大儿子做了快递员，小儿子还在玩具城附近打工。为了生活，王国其开始在一德路摆地摊卖新年剪纸，一张能挣一块钱左右，因为挣不了多少钱，后来改卖水饺，他和王书可起早贪黑当了数月走鬼，再次因为收益不好关张。自感抬不起头的王国其只好提出回老家找工作，看能不能做回原来的泥瓦工。就此，出狱不到一年的王国其再次与亲人分离，一个人“逃”回到了邯郸农村的老家，与八十岁的老母亲作伴。

8、2014年4月18日，王国其半年的取保候审到期，广州市中院解除了王国其取保候审。

9、发回重审 。与许霆案迅速被最高法院核准不同，在经历一年的后，2014年6月4日，广东省高院以事实不清、证据不足为由，裁定撤销中院的再审判决、撤销中院的终审裁定、撤销越秀法院的一审判决，发回越秀法院重审。在广东高院复核期间，该院曾表示组织过全国专家对本案进行了研讨，并也将案件提交给了最高人民法院。

10、即将重审。越秀法院将于2014年8月18日下午开庭审理这一案件。

二、标准剧变违法违宪，造成全国司法混乱

依据《枪支管理法》第四十六条，枪支的本质特征是能够“通过瞬间发射足以致人伤亡或者丧失知觉”，这一标准自1996年10月1日《枪支管理法》实施至今从未改变。之所以频频出现玩具商被“军火商”并处为重刑的案例，以及警方缉枪业绩开始的突飞猛进，甚至闹出“国际笑话”，根源在于2007年10月北京奥运前夕起公安部对枪支判定标准进行了剧烈的调整。而这正是前不久被立案审查的周永康主政公安部期间。

2001年8月，旧《工作规定》规定，枪的鉴定方式，要用松木板进行测试，将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击，弹头或弹片卡在松木板上的，即可认定为枪支。

2007年10月公安部出台了《枪支致伤力依据》，其第3.2规定：未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能≥1.8J／cm2。也就是说只要枪口比动能超过1.8J／cm2的就算是枪。这一规定大大收紧了枪支的鉴定标准。2010年12月7日，公安部下发了新的《工作规定》，这个标准明确废止了松木板射击实验并强调一律采用1.8J／cm2的新标准，至此结束了公安部近两年的文件打架。

比较“枪口比动能测试”旧“松木板射击实验”， 中国刑警学院、福建警察学院的三名刑事专业科技人员曾经做过研究，认定枪口比动能16J／cm2是弹头才能嵌入松木板的临界点。也就是说，《枪支致伤力依据》的1.8J／cm2标准仅为原木板射击试验法的近十分之一。

为什么将标准定在了1.8j／cm2 ？公安部曾答复称，1.8j／cm2的标准是参考了香港政府2焦耳动能的立法规定。那么“≥1.8j／cm2到底有多少“杀伤力”？广州市公安局办案人员曾经在媒体上形象地说：“近距离内能击穿3毫米厚玻璃或纸板，击中人体表面可造成小面积软组织损伤，击中眼睛可至伤残。”

１、新标准毫不科学。众所周知，皮肤覆盖全身，是最好的保护层，弹丸只有穿透皮肤才会造成身体轻伤以上损害。经研究发现，16 j／cm2的断面比动能是弹丸穿透皮肤的最小值。1.8j／cm2可造成可造成人体裸露的眼睛造成损伤，但这远远不能击穿人体皮肤。而日本和我国台湾地区以20 j／cm2为致伤力标准。《枪支致伤力判据》规定≥1.8 j／cm2 就认定有致伤力，将特殊性当普遍性的偏激做法，违反科学认知和生活常理。

２、新标准违法违宪。公安部大幅度收紧枪支认定标准，客观上使得刑法中有关涉枪、涉武器的数十个条款的适用机会大增，等于变相修改了枪支管理法以及刑法中有关涉枪涉武器的条文，客观上使得不特定公众面临入罪风险，实际上属于极其恶劣的重大违法违宪越权立法行为。同时，公安部规定公安机关有权认定涉案枪形物的枪支属性，也侵犯了审判权的领地。新《工作规定》实施四年至今未经国务院合法性审查却导致不特定公众入刑，有违法治原则。另即使所谓新枪支认定标准合法有效，由于其未向社会公开，对社会亦无约束力。

３、新标准广受质疑。中国人民公安大学副副教授陈志军在论文《枪支认定标准剧变的刑法分析》一文中指出，将枪支标准定为1.8 j／cm2，是对枪支的扩张解释。这种扩张解释应当考虑国民的预测可能性，官方的这一标准与民众的普遍认知相差悬殊，应当以具有“较大的杀伤力”为边界，否则就会超出国民可以预测的含义范围。河南法院网也刊登了李柯远的文《小议对枪支鉴定规则科学性的司法审查》一文，认为新标准未经科学性认证。

４、新标准危害无穷。从中国裁判文书网和汕头法院网所检索的最新资料显示，作为生产基地汕头涉案者是以非法经营罪判处且大都判处缓刑，但绝大多数法院依然唯新标准是瞻，对与王国其案相同的枪形物以枪论处，如2014年4月18日广东高院二审裁定维持以杨某携带3支枪口比动能大于1.8J／cm2 非制式枪支入境构成走私武器罪处有期徒刑三年的一审判决；2014年1月3日浙江高院二审裁定维持以易某买卖枪口比动能均大于1.8J／cm2 非制式枪支85支构成非法买卖枪支罪处无期徒刑的一审判决；2014年7月9日，山东青州法院认定景某非法买卖15支类似枪形物为枪，一审判处十年；2014年3月20日，辽宁高院对买卖同类枪417支的陈某作出维持一审13年有期徒刑的二审裁定。不过，也有个别法院在鉴定为枪的情况下，退而以非法经营罪轻处或以其无主观故意阻却新标准的适用。2014年1月22日浙江义乌法院对于经营的仿真枪中含“95支气手枪”的邹某定非法经营罪，判处有期徒刑九个月。2014年3月6日浙江金华中院对于经营仿真枪含“48支气步枪” 的陈某定非法经营罪，判处有期徒刑一年。2014年8月7日，广州中院对本人辩护的宁波人何某走私388支枪, 12304支仿真枪一案作出判决，采纳其无走私武器主观故意的辩护意见，认定公诉机关所指控的走私武器罪不成立，仅以犯禁止进出口货物罪判决其有期徒刑4年，玩具商终于没有被军火商甚至被国际军火商！与王国其案类似案例全国到底有多少尚无法统计，但由新枪支认定标准所导致的司法混乱已然触目惊心。只有废除新的枪支认定标准，才能从根本上杜绝王国其类似错案的发生。

三、全力纠错了无回音，影响深远希望在前？

与许霆案万年难遇不同，本案所涉枪形物使用广泛，若所定非法买卖枪支罪成立则意味着潜在入罪者不计其数。公安部擅改枪支标准是本案根源所在，此涉及立法解释权及违宪审查。因此，本案意义更为深远重大。或由于案涉强力部门及牵涉面太广，与许霆案发时社会各界倾巢出动相比，此案逊色太多。

庆幸的是，“办中国最好的报纸”的《南方都市报》终于在今天在A22-23版刊发了由追踪该案四年的深度部记者曹晶晶所采写的《仿真枪被认定真枪》一文，对本案进行了全面报道。只可惜该报道的电子版却被报纸的形象广告取代了！

从2011年以来，本人多次向全国人大、国务院、最高法、最高检要求废除此标准并立法解释。今年更与45名律师和102名公民联名再次建议，但尚未得到任何回应。向中纪委举报国务院法制办主任和全国人大法工委主任渎职也不了了之。

对于广东省公安厅在左英案和王国其案中，适用不同标准作出不同的鉴定意见，王国其于今年2月要求公安部进行查处。由于公安部未在两个月内进行处理，2014年6月7日，王国其一纸诉状向北京二中院起诉公安部不作为。意想不到的是， 6月27日，北京二中院悄然退回了全部起诉材料。日前，王国其又将公安部告到了北京高院，但北京高院至今没有回音。

现在看来，枪支标准剧变没有带给社会治安的根本好转，只带给了公安部门实实在在的利益：缉枪政绩日益火爆，缴获数千上万枪支的案件不断涌现，且查获此类案件却不废一枪一弹无任何人员伤亡。如今年4月贵阳宣布破坏一起“收缴各类枪支达1.5万支”的重大贩卖枪支弹药案件，与该案相比，诸多国际国内著名枪支案根本不值一提：2013年纽约警方宣布破获了有史以来最大的非法走私军火案，也仅有区区200支枪；2004年中俄两国联手破获一宗跨境联合走私毒品及武器弹药案件，涉案枪支数量不过7支，成为当年法治新闻头条；2008年，国内著名的非法枪支制造之乡化隆地区宣布破获一起非法枪支制造案件，缴获手枪仅38支。此案曝光后，除国内媒体热炒外，国际主流媒体几乎没有任何动静，让人大跌眼镜。随着周永康的案发，希望废除这一标准的机会有所增大。

王国其案的发回重审，让人们看到了个案平反的希望，但对于枪支认定标准剧变的真正拷问才刚刚开始！