【专栏 • 境中观法】一石激起千层浪：“未批先建”环评违法行为将何去何从？
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申进忠 天津金诺律师事务所
摘要：
近日，环境保护部发布了《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》。业界人士对《意见》中关于“未批先建违法行为自建设行为终了之日起二年内未被发现的，不予以行政处罚”的规定反应尤为强烈，担忧这种规定会弱化环评制度的法律效力，容易让地方政府、企业会钻法律的空子。现在，我们回到问题的起点，即为何存在这么多未批先建的违法行为，又为何这种违法行为长期“尾大不掉”？针对此，本文笔者从相关法律的角度进行分析。
2018年2月22日，环境保护部发布了《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》，这犹如向平静的湖面抛进一块石头，所掀起的舆论波澜超乎预期。
其中，业界人士对《意见》中关于“未批先建违法行为自建设行为终了之日起二年内未被发现的，不予以行政处罚”的规定反应尤为强烈，担忧这种规定会弱化环评制度的法律效力，容易让地方政府、企业会钻法律的空子。之所以会产生这种担忧，是由于长期以来我国环评未批先建的现象普遍存在。
2014年11月，国务院办公厅发出关于加强环境监管执法的通知，要求到2015年底之前，地方各级政府开展一次环境保护大检查活动，对建设项目环境影响评价制度和三同时制度执行情况等进行全面排查。虽然没有看到有关此次排查情况全国性的统计结果，但从地方公布的数据看，环评未批先建和建设项目保护设施未验先投的情况不少。
由此，透过相关讨论，我们需要回到问题的起点，即为何存在这么多未批先建的违法行为，又为何这种违法行为长期“尾大不掉”。对此笔者试从相关法律的角度进行分析。
一、“未批先建”环评违法行为的界定
首先，需要对“未批先建”环评违法行为本身做界定。该行为包含了两个基本要素：“未批”和“先建”，前者强调的是违反环境监管，即未经审批，后者强调的是存在擅自开工建设的事实。按照《环境影响评价法》的规定，建设项目应当依法编制环境影响报告书、报告表，并由建设单位上报有审批权的环境保护行政主管部门审批，未依法经审批部门审查或者审查后未予批准的，建设单位不得开工建设。
因此，所谓未批即是建设项目环评文件未经审批部门批准的行为，又具体分为几种情形：
一是建设单位未依法报批建设项目环评文件，或者虽然报批但未经批准就擅自开工建设；
二是建设项目的环评文件已获批准，但建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生了重大变动，建设单位应当重新报批建设项目环评文件而没有报批的；
三是建设项目的环境影响评价文件自批准之日起超过五年才决定该项目开工建设的，建设单位应当将该项目环评文件报原审批部门重新审核而未报审的。
至于何谓“开工建设”，各地实践中存在不同的理解，环保部在《关于加强“未批先建”建设项目环境影响评价管理工作的通知》（环办环评【2018】18号）中显然采取了限缩性的解释方法，即将“开工建设”限定为建设项目的永久性工程正式破土开槽开始施工，并明确把项目前期准备工作，如地质勘探、平整场地、拆除旧有建筑物、临时建筑、施工用临时道路、通水、通电等排除在外。而对特殊建设项目如火电、水电和电网项目开工建设的认定则另有规定。
总之，未批先建违法行为使得相关建设项目游离于政府环评监管之外，大量未批先建行为的存在使得以预防为主的环评制度在实施中大打折扣，因此加大对未批先建行为的法律规制应该是政府和全社会的共识。
二、我国对未批先建违法行为的法律规制
我国对未批先建违法行为的法律规制重点是围绕强化其法律责任而展开的。对未批先建行为的处罚主要见于1998年《建设项目环境保护管理条例》第24条和2003年《环境影响评价法》第31条，内容大同小异，即是对未批先建行为的处罚分为前后两个阶段：先是由相关环保部门责令停止建设、限期补办手续；而对于逾期不补办手续的，可以处罚款，《环境影响评价法》第31条增加了对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分的规定。
照此规定，建设单位大可先开工建设而不必报批环境文件，只有在环保部门发现被责令停止建设时再补办环评手续不迟。加之，对于逾期不补办手续的，法律上使用的是“可以”罚款，从而将自由裁量权交由环保部门处置。
实践中，真正对建设项目罚款的并不多见，至于给予相关责任人行政处分，因为受到责任人职务身份的限制而不具有普遍适用性。
由此不难想象，作为一个理性的经济人，建设单位自然不会将未批先建行为当回事，这应是导致此类行为长期泛滥的主要原因之一。
2014年修改的《环境保护法》第61条对上述规定进行了修改，取消了第一个阶段“限期补办手续”的规定，转而直接规定“建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状”，也就是说，对于未批先建行为，相关环保部门应当直接责令停止建设，并处以罚款，还增加了可以责令恢复原状的处罚。
同时该法第63条还规定，对于被责令停止建设、拒不执行的，依法对单位直接负责主管人员和其他直接责任人员处以拘留处罚。不过修订的《环境保护法》只是规定必须处以罚款，但未明确具体罚款数额。
2016年修订《环境影响评价法》时对此进行了补充，按照其第31条的规定，应“根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款”。至此，关于未批先建的处罚力度得到了强化。
然而，仅仅依靠强化法律责任似乎并不能代表法律规制的全部，毕竟法律责任的强化重在震慑和事后处理，而且环保部刚刚颁布的上述《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》规定，对于未批先建违法行为适用《行政处罚法》规定的行政处罚期限，这就意味着对建设终了两年以后发现的未批先建行为不再予以处罚。
由此可能出现的漏洞在于：如果地方政府和企业相互“配合”，将发现时间拖到项目建成的两年之后，就可以躲避相关处罚，从而使得强化后的处罚落空。
三、除了强化处罚之外，还应该做些什么
因而我们需要考虑的是：除了强化处罚之外，还应该强化对未批先建行为的日常监管与“发现”的力度。
实际上，环保部在上述《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》发布后的第三天，随即又发布了《关于加强“未批先建”建设项目环境影响评价管理工作的通知》，要求各级环境保护部门按照“属地管理”原则，对“未批先建”建设项目进行拉网式排查并依法予以处罚，或许就是要向公众传递这样的信息。
从环评制度的设计看，建设项目的环评审批性质上属于行政许可，是一种依申请的行为，也就是说需要建设单位向有关环保部门报批环评文件，环保部门依法进行审批，换句话说，在环评审批这件事上环保部门处于“被动”受理的地位。
当然，未批先建行为当属于环保部门监管的职责范围，但是否可以基于没有及时发现未批先建行为而对相关环保部门问责则尚需要进一步讨论。目前形成的共识是应该发挥社会公众的作用，加强公众对未批先建行为的举报力度，完善相关制度，只有这样才能有效防止未批先建行为一直拖到“不予行政处罚”的时间期限。
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