假如你是“少年不可欺”事件中的代理律师
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“追气球”事件沸沸扬扬，舆论已经从最初炮口一致的道德谴责，演变为口水、谩骂和“阴谋论”。今日，当事方NIKOEDWARS团队公开表态，不接受私下解決；优酷方面 也做出正式回应，称出于对原创的保护和尊重，公司公开表示歉意，但在法律范畴内尚不能认定为侵权行为。法律层面真的已经如此清晰了吗？天同诉讼圈（tiantongsusong）今日梳理了这一事件中所有法律问题，如实呈现各方观点。如果你是熊孩子们的代理律师，你会怎么做？
整编 | 天同诉讼圈 神欢
优酷的视频侵范著作权了么？
观点一 优酷视频侵犯了熊孩子们微信文章的改编权
朱晶晶/华城律师事务所合伙人
朱律师认为，在“追气球”事件中，我们讨论的不是一个“热气球航拍”科教片。而是一个关于年轻人如何勇敢追逐并实现自己梦想的故事。这个故事经过熊孩子们以《追气球的熊孩子》为名撰文并在他的微信公众号发布，已经不仅仅是个“idea”，而已有了具体的“表达”，是作者独立构思的产物。具备获得版权保护的“独创性”要件。
优酷和陌陌拍摄的商业广告片《追气球的熊孩子》，和熊孩子们的文章有诸多相似之处：
其一，相似的主人公名字。即熊孩子之一“NICKO 与视频中的男主角“尼古拉斯”；
其二，相似的情节。开头男主人公对女主人公说出的“突发奇想”、两人查阅大量资料并获得朋友们的帮助确定并实施航拍方案、长途跋涉搜寻落下的热气球、在稻田中寻获热气球和航拍的照片。
朱律师认为，这些桥段和元素已经超越了“构思相同”的界限，构成了与《追气球的熊孩子》一文的“实质性相似”。而优酷拍摄团队与少年们关于“合作”的沟通，也证明了该团队在制作广告片过程中与少年们及其故事的“接触”，排除了广告片《追气球的熊孩子》是一种“纯属巧合”的可能性。
因此，优酷与陌陌拍摄的广告片《追气球的熊孩子》属未经授权对熊孩子们所著的《追气球的熊孩子》一文的改编，侵犯了熊孩子们对其文字作品《追气球的熊孩子》享有的改编权。
观点二 优酷“抄袭”的仅是不被保护的思想
游云庭/上海大邦律师事务所合伙人
在《少年不可欺：<追气球的熊孩子>作者维权有多难？》一文中，游律师认为:
“如果优酷不与少年接触，仅仅根据少年发布在网上的《追气球的熊孩子》的文章拍摄短片，那么少年确实就很难就抄袭创意进行维权。”
原因在于，《著作权法》的一个重要原则是“创意表达二分法”，即只保护作品的内容，但不保护作品的创意。即他人未经许可复制作品内容的属于著作权侵权，但借鉴创意后自行创作作品的则不构成著作权法上的侵权。因为创意无法具体化，如果予以保护，会影响全社会自由创作的公共利益。目前受创意不被保护困扰的领域很多，比如电视节目，尤其是选秀节目的内容编排，游戏软件的玩法等。
支持这一观点的还有北京市盈科律师事务所的康凯律师，他认为“优酷的短片仅仅借用了NIKO的创意和经历，拍摄了一个相似的短片，要认定优酷侵权难度较大”。
TIPS：
“创意表达二分法”和“著作权不保护思想”的原则发端于 “贝克诉塞尔登案”。该案中，美国最高法院认为，对原作品著作权的保护，不得延及于任何思想、程序、工序、规律、操作方法、概念、原则或者发现。
套用在“追气球事件中”熊孩子们在文章中介绍了拍摄照片的过程和方法，优酷视频的情节，与文章所描述的方法，构成“实质性相似”。属于思想和方法上的借鉴，并不侵犯包括改编权在内的著作权。
观点三 真人实事不受著作权法保护
中国传媒大学刘文杰副教授认为，优酷视频是否侵犯了熊孩子们的著作权，视情况而定。
如果熊孩子们在其文章中使用了具有独创性的文字，例如创作了一首诗，而优酷在视频文案中使用了这首诗，即直接抄袭了他人的独创性文字表达，则构成对熊孩子们文字作品的信息网络传播权和摄制权的侵权。
如果优酷视频在文案中并未使用熊孩子们的文字表达，而只是依据熊孩子们的真实经历进行创作，鉴于真人实事并不受著作权保护，优酷也不存在侵权行为。
如果优酷虽然使用了熊孩子们的表达，但其所用并非具有“独创性”的内容，而仅仅为日常对话，同样不构成对著作权的侵害。
刘教授亦提出，未经许可拍摄他人真实经历，属于对人格权的侵犯。虽然我国法律中并未对该种侵权行为的规定，但德国法中存在此类判例。
缔约过失，胜算有几分？
观点一 依据《合同法》强于主张著作权
游律师提出，由于优酷编辑与熊孩子就合作拍摄视频有过磋商，即便没有签订正式的合同，少年亦可以尝试依据《合同法》规定的缔约过失责任进行维权。
我国《合同法》第42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。
若进入诉讼，熊孩子如果可以通过电子邮件记录证明优酷工作人员借磋商拍片为名套取其放飞气球经历属实的，我认为法院应该会判决优酷构成缔约过失。
观点二 思路正确但操作艰难
刘春泉/上海泛洋律师事务所高级合伙人
对于缔约过失责任救济途径，亦有观点对此表示担忧。刘律师认为，缔约过失根据法律规定应该是恶意磋商，比如你假借磋商盗窃作品，或者其他违反诚实信用原则的行为，由于制片方和广告片的受益人均是正规企业，尤其是企业面临上市之际一般都要避免一切可能的法律纠纷，以免因小失大。因而，恶意磋商的可能性微乎其微。退一步说，就算被法院认定有缔约过失，这个损失与索赔，也应该不会超过原来约定的报酬6000元，所以缔约过失思路是好的，但不一定走的通。
熊孩子是否享有视频中地球照片的著作权
观点一 保护照片权利，还需“曲线救国”
游云庭律师认为，热气球上照相机自动拍摄的照片是否受到《著作权法》保护，是一个颇具争议的问题。他的观点是：
《著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
人工拍摄的照片受《著作权法》保护是因为拍摄者对拍摄时机，角度等的选取有独创性，是一种智力成果的产物。但热气球航拍的照片是由机器完成的，并不是具有独创性的智力成果，严格按照《著作权法》理论，应该不受保护。
但实践中，法院为保护商业秩序，对此类照片的保护还是采用了比较宽松的尺度，如果熊孩子引用《著作权法实施条例》第十三条的规定“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权”主张自己有著作权并进行维权，被法院支持也并非没有可能。
而且，即便热气球航拍照片不受《著作权法》保护，本案中熊孩子还可以通过《反不正当竞争法》第二条“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的原则性规定进行维权。
观点二 只要高于“0”，就有著作权
刘春泉律师对此问题的看法是，著作权法对作品有独创性的要求，但是要求很低，只要高于“0”就可以。追气球事件中，热气球和照相机等等设备，均是人的工具。就像计算机软件是人设计的、控制的。如果病毒软件自我复制导致损害发生，不是软件而是人的责任。软件的动作看起来是机器的动作，实质上是人操纵发生的行为。是法律事实，而不是自然事实。在本次事件中，如果没有人的设置，照相机不能升空，图片的公布也经过了人工的挑选。可以说，机器的拍摄是人的行为的延伸，著作权人是机器的控制人，逻辑上完全说的通。
借鉴歪果仁的创意，会不会影响维权？
随着追气球事件热议，很快有人扒出热气球拍照并非熊孩子们首创，而是源于2010年英国人Robert Harrison的奇思妙想。早在2012年、13年，也有亚洲的少年拍摄过类似的东西。那么“创意”并非首创，会影响熊孩子们维权么？中国互联网协会信用评价中心法律顾问、北京志霖律师事务所律师赵占领认为答案是否定的，理据同样是“创意表达二分法”原则。
赵律师认为，对于气球航拍地球的想法是否为NIKO团队的原创，并不影响优酷、陌陌侵犯该团队著作权的成立，“著作权不保护想法，只保护表述方式，思想是没有办法垄断的。如果优酷广告文案的核心内容与熊孩子团队文案的标题、用语、图片存在相似、相同的部分，就构成侵犯著作权”。
陌陌的道歉那么诚恳，可以免责么？
赵占领律师认为：陌陌科技将视频上传至优酷网，也构成侵犯著作权行为。陌陌和优酷间应有相关约定，如陌陌认为优酷没有遵守版权协议，可以追究优酷违约责任，但两家公司对NIKO团队著作权的侵犯行为已不可避免。
刘文杰副教授认为，如果优酷视频确实侵权，陌陌作为视频的上传者和制作委托方，其承担责任的程度依情况而定。
如果陌陌对视频抄袭并不知情，没有过错，其责任范围仅限于停止侵害。由于陌陌已在事发后及时撤下视频，其侵权责任已承担完毕。
反之，如果熊孩子们可以证明陌陌也参与谋划了抄袭行为，那么陌陌将与优酷共同承担全部侵权责任，包括停止侵权、赔礼道歉和赔偿损失。
值得一提的是，各位大律师在表达观点之余，都没有忘记提醒追气球的熊孩子，和所有实践梦想的少年们：在创意之余，还要运用法律武器保护自己的利益。
1、借助商业秘密。凡是涉及创意，首选商业秘密。在磋商之处即要求签署保密协议，遇到违约的即可诉诸法律。
2、及时转化为作品。将自己的创意通过各种形式及时转变为精心设计的表达，再被盗用，就很难不涉及著作权问题。
3、利用反不正当竞争法原则。《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵守自愿、平等、公平、城市信用的原则，遵守公认的商业道德。对他人创意的尊重，理应属于公认商业道德。
此事件爆发之际，天同诉讼圈的漫漫谈栏目及时回应，提出在这个创意为王的时代，当热血少年不断去创造的时候。法律理应在他们最需要保护的时候去担当。如果您是此事件当事人的代理律师，您又将如何保护当事人的利益呢？