泮伟江：法学的社会学启蒙 ——社会系统理论对法学的贡献

一、法学的幼稚与封闭 法学的自主性问题，可谓是一个中国法学研究者再熟悉不过的老话题。最近二十多年，我们已经听过无数次对法学自主性的尖刻批评，而每一次的批评越尖刻，就越引人关注，招来阵阵喝彩声。例如，所谓的幼稚的法学，狭隘的法学，封闭的法学，如此等等，都是对法学自主性的批判。与“幼稚”、“封闭”以及“狭隘”相对应的自然是“成熟”、“开放”和“宽广”等字眼。因此，法学有多少次被如此批判过，就有多少次被那般地期待过。与期待联系起来的则是部分法学研究者身体力行“改造法学”的孜孜实践。种种所谓的法社会学、法经济学、法伦理学、法人类学、法政治学等研究，便是例证。 令人遗憾的是，主流的法学研究（这里主要指部门法学研究）似乎并没有因为此种尖刻的批判而多做改变。几乎所有从事法学研究的人都能够感受到，法学研究的主流，正日益朝着案例化和适用主义的方向发展，变得越来越封闭，也越来越“幼稚”了。相反，各种法的交叉学科研究，不但没有改变法学研究的此种发展趋势，自身也在此种法学研究的潮流中日益被边缘化。 是那些部门法研究者不重视这些批评吗？似乎也不是。当法学被批评为幼稚、封闭和保守时，虽然部门法研究者总是保持沉默为多，但从那谦卑的眼神中总能看出几分同意来。在法学研究队伍中，从事“批判法学”的研究者，往往较多数部门法研究者具备更大的知名度，具有法学内部“跨学科”的影响力，也是事实。 当论者判断法学之幼稚时，他的比较对象要么是新兴的社会科学，例如“经济学”和“社会学”，或者是传统的人文学科，例如哲学和史学。新兴的社会科学，往往能够严格地界定自身的研究对象，并且有着相当精确的定性和定量的研究方法，研究的是一个普适性的问题；传统的人文学科，则似乎总有一批经典理论家的经典著作做支撑，不像法学，似乎最经典的就是教材，整天和法条打交道，关注的也总是一个个很具体的案子，经典的刀笔吏角色。 因此，在大学里，无论是遇见传统人文学科的学者，还是新兴社会科学的教授，法学院的老师有些抬不起头来，倒也情有可原。法学幼稚之名，外人倒很少谈论，往往是出自法学家之口，其中自我调侃的意味，真有些不足为外人道也。 当然，法学圈中人，论说法律之幼稚，也并非仅仅是职业的自卑感在作祟。话说今日还有几人在认真对待这些迂腐的学科清规与戒律呢？在市场化的大潮下，学科与专业的地位，早已翻天覆地，传统的人文科学，也早已斯文落地。法学、管理学和经济学，则作为市场经济条件下的新贵，崭露头角，享尽尊荣——君不见，每年考进北大清华的高材生，有几个不是挤破头地往经济、管理和法律专业挤，又有多少是弃历史、中文和哲学专业如敝履？由此可见，法学教授与法学院学生的专业自豪感，与其在学科规范与方法层面的自卑感比起来，毫不逊色。 如此一来，法学幼稚之名广播，并每隔几年，便以新的形式不断在发酵、重复、散播，又每每得到热烈的响应，应该是另有更深刻的原因。 有论者指出，其中一个很根本的原因，就在于中国法学的“无根基性”。所谓中国法学的无根基性，其基本的含义，就是指中国法学，与当代中国国家法体系一样，是外来的，是移植的，而不是从中国人自己的生活和传统中生长出来的。因此，从清末沈家本改革以来，中国人对现代西方法律就充满了重重的疑虑，满腹的狐疑，深刻的不理解。 在某种意义上，法学圈内所存在的，以“幼稚”、“封闭”及“狭隘”之名对法学进行持续、激烈和系统批评的研究者们，其所做工作之实质，就是向“法学”以及“现代西方意义的法律体系”表达此种不理解、此种疑虑和狐疑。长期以来，由于这些学者对“人民群众”的此种不理解、疑虑和狐疑的重视程度和反应程度如此之强烈，以至于他们中的多数都将自己的法学研究变成了一种“反对法学”和“改造法学”的研究。 虽然，将此种不理解、疑虑和狐疑之表达当做法律理论研究本身，一定是远远不够的。但这并不能否认，此种不理解、疑虑和狐疑，是应该，并且能够被当做法学理论严肃处理的主题，并且得到科学的分析与有力回应的。 二、法理学的自卑 上文所述的种种针对法学自主性的批评，以及提出的“开放的法学”的要求，及其与“顽固的法学自主性”所形成的张力，生动地揭示了一个事实，那就是——法律系统一直都在进行自我划界行为，或者说，划定法律帝国界限的主权，一直都掌握在法律系统的手里。因此，针对法学自主性的批评及其反批评，其实不过是在正当性的层面对“法律主权”的争夺。正如德沃金所说，在法律人的眼里，法律帝国的首都在法院，因此划定法律系统边界的行为，其实是由法院里的法官说了算的。因此，即便是不懂法学的政治哲学家和社会理论家哈贝马斯，也不得不承认，法学研究天然地以法官的视角为优先考量的因素和核心视角。用哈特的话来说，这就是法学的内在视角具有优先性。因此，法学研究一定是以法官裁判之个案为基础的，它的理论性，仅仅体现在——将法官的个案裁判纳入到整个法律体系之中进行考量，从而超越了个案的独特性，达到抽象概念和体系的思考层次。 就此而言，法学研究本身就是一种独特的法理学研究，或者说，所有的法学研究都是法理学研究。但是，目前在大学里面教授的被冠以“法理学”之名的法理学，还不是此种狭义的法理学研究。目前大学里教授的法理学，或者说多数法理学研究者所从事的法理学研究，主要分成两个部分，一个部分其实是西方法律思想史研究，或者更狭义地说，是现代西方法理学研究。之所以这么说，是因为在约翰•奥斯汀的《法理学的范围》之前的西方法律思想史，与西方政治思想史其实是没有区分的。在约翰•奥斯汀之后，开始出现了一批独立的，主要局限于法学圈的经典理论著作，形成了相对独立的法学理论流派，例如英国的法律实证主义、美国的法律现实主义、批判法学、德国的概念法学、利益法学等。现代西方法理学，就是对这些理论学派的一个，或者多个的精细文本研究或综合比较研究。此种研究方法，就有点类似于传统人文学科对各自学科历史上经典著作的研究，例如对柏拉图、亚里士多德等从哲学、政治学、伦理学等学科视野进行的文本研究和综合比较等。 在此种研究之外，还有一种更重要的被冠以法理学之名的研究，就是以当代中国法律转型为主题的，以问题意识导向的，综合不同学科视野的交叉学科研究。此种法理学研究受其他学科的问题意识及方法论影响较大，以中国法治建设与法治转型过程中遇到的某些重大问题和基础问题进行研究，因此和部门法学研究有着非常不同的研究对象和方法。可以说，这部分的法理学研究也是最开放的法学研究。在某种意义上，此种法理学研究起到了连接部门法学与其他学科研究的纽带的作用，并且他们的另一个主要言说的对象，就是法学内部的研究者。他们做的工作，实际上是向部门法法学研究者提供一种关于法律整体形象的自我定位，因此，他们尤其热衷于讨论如下这两个问题，即法律是什么？法律与社会是什么样的关系？ 部门法的研究者无法解决关于法律是什么的问题，这是由部门法研究者独特的研究方法所决定的。部门法研究者关注的某个具体的法律适用问题，并且是在特定的规范前提下进行的。例如，某个具体法律规范的具体含义是什么？两个不同的法律规范之间，是否存在矛盾和冲突？是否可以通过体系的方法来协调此种冲突？是否出现了新的社会事实，以至于该规范无法涵盖该事实？对新类型的事实，是否能够通过类比等方法，使得该规范能够涵括该事实？如此等等。 显然，此种方法，根本无法对法律的整体形象做出描述，也无法在此基础上对作为整体之法律的性质，功能，及其与其他社会事实之间的关系，做出系统的研究和阐述。这就是部门法学的研究，总是被其他学科的研究者指责为幼稚，封闭和狭隘的原因。 部门法学研究者无法对外提供系统的关于法律整体的描述，然而无论是其他社会科学研究者，还是一般社会大众对“法律是什么”的问题的之解答却有深刻而普遍的需求，就使得法理学学科的存在成为必要。实际上，不仅是法学研究的外行们需要法理学研究者提供产品，部门法学研究者也很希望得到这个问题的解答，从而缓解和消除学科自我定位与自我理解的焦虑。由此，法理学学者们就必须在部门法研究方法之外，发展出来一套独立的研究方法论。边沁、奥斯汀、埃利希、凯尔森都是这么做的。 既然部门法研究者无法为法理学研究者提供这样一套对法律整体进行描述、分析、评价的方法论，法理学研究者就只好向哲学、政治学、社会学、人类学、经济学等其他学科寻找此种方法论的启蒙了。 这就是为何法理学研究者最热衷于交叉学科研究，最热衷于对部门法学传统的研究方法展开激烈批判，进行尖刻讽刺的真正原因。然而，法理学研究者毕竟仍然存在于法学研究序列之中，是法学研究的子学科，并非是哲学、政治学、社会学、人类学、经济学等其他学科研究的子学科。因此，如果法理学一味地站在其他学科方法论的立场，站在社会需要的立场，对传统部门法研究方法论进行彻底批判和否定，就不但不能缓解法学外行们对法学的质疑，更无法缓解法学研究者自我理解和自我定位的焦虑。它唯一能做的，就是加重法学的自卑情结。因为仅仅是借用其他学科的方法论，就只能印证其他学科依据自身方法论本来就能得出的结论，而无法向他们传达出更多的信息与意涵。从而法理学就注定只能是一门不断自我贬低，自我否定的自卑学科。自卑的法理学不但不能缓解危机，反而是法学自主性危机不断加重的表现形式。 三、打破规范与事实的鸿沟 如此看来，法理学的危机比法学自身的危机要更为严重。法理学的性质和定位，是由其任务决定的。法理学的核心任务，就是同时向法学外行和部门法学研究者提供一种关于法学整体形象与性质的理论表述。对于法学的外行人来说，他们需要通过阅读法理学研究者的作品来认识和理解法学，通过与法理学研究者的对话形成与法学的对话。而对于法学内部的部门法研究者而言，他们也需要通过阅读法理学研究者的作品，通过与法理学研究者的对话，来形成比较完整和清晰的自我定位和自我理解，并且通过这个自我定位及自我理解，来指导和调整具体层面的法学研究。 这就对法理学研究者的语言能力提出了很高的要求，从某种意义上来说，法理学学者从事的是一种语言转译的工作，将其他学科的语言转化成法学语言，同时又将法学语言转译成外行能够听得懂的科学语言或大众语言。或者更进一步地说，法理学研究者从事的是一种将“外部观察者”的语言与“内部参与者”的语言进行互译的工作，让外部观察者看得懂内部参与者所做事情的性质与意义，而让“内部参与者”能够像“外部观察者”那样看到完整的自己。 形成完整的自我形象其实并不难，难的是形成客观和准确的自我形象。法律人开展工作的前提条件，就是预设法律的自我形象。例如，法律人往往将法律看做是正义的化身。正义，恰恰就是法律人开展工作的自我形象。然而，法律人此种关于自我形象的预设，其实不过法律人缺乏客观观察与外在对照的，自我想象的自我形象。此种基于内在参与者观点的对自我形象的想象，与法律运作的种种不完美的现实，形成了极大的落差，这种落差反馈到法律人的意识层面，就构成了法律自我身份的焦虑。所谓的现实主义法学、批判法学等诸如此类的法理学说，其实表达的都是法律人此类的焦虑和精神分裂。当然，完全脱离内在视角的纯外部观察，也很难形成准确和完整的法律形象，这就像哈特曾经举过的一个例子，如果一个完全没有人类生活经验的外星人用自然科学的纯外部观察者的视角来观察十字路口的红绿灯，就根本不可能了解交通规则之作为规则的意义所在。 很显然，如果缺乏必要的法学训练，对法学的内在视角没有任何经验与自觉的外行人，一定是做不好此种转化工作的。例如，许多所谓的法社会学研究，通过对社会行为的研究来否定法律的规范有效性，强调“写在字面上的法律”与“行动中的法律”的区别，但他们的研究实际上看到的不过是行动中的个人，或者个人的行动，哪里又看得到什么法律呢？ 如何超越法官与律师的社会学？这是德国法社会学家卢曼曾经质问过西方的社会学家们的。这个问题同样也适用于法理学的研究者。因为法理学要形成一种完整的关于法律的自我形象定位，其实是需要一点社会学的方法和意识，从而帮助法学的外行人，透过具体和个别的法律人及其行为看到法律整体的完整形象，而且也能够帮助部门法的研究者，通过这个完整的法学形象的描述，来理解、反思和指导自己日常的具体法律工作与研究。 哈特曾经在其经典名著《法律的概念》序言中概括自己的工作是一种“描述社会学”研究，其实讲得也是这个道理。依笔者愚见，哈特《法律的概念》最成功的尝试，就是试图用一种社会学描述的方法，对法律的“内在观点”进行描述。这非常接近本文一再强调的工作，即用一种社会科学的语言，向两种外行人描述法学内部人工作的过程及其意义。也因此，哈特的法理学研究，要比历史上大多数的法理学研究者更成功。但哈特的工作仍然不够彻底。例如，哈特对法律系统最核心的内容，即法官司法裁判的现象学描述，就远不能令人满意。在哈特的理论中，法官在裁判的过程中，要么是机械地适用法律规则，要么就是恣意的行驶自由裁量权。正如哈特的批评者德沃金所指出的，实际上司法裁判的经验和现象，要比哈特的这种描述复杂地多，哈特在做裁判现象学描述时，毫无疑问已经放弃了内在参与者的视角，过于倚重外部观察者的视角了。 那么，如何可能形成一种关于“法律”的社会学描述呢？这难道不是一种自我矛盾吗？哈特的失败，难道不是在此坚硬地证实，规范与现实之间的鸿沟是不可弥补的吗？然而，规范与现实的藩篱就真的如此坚固，如此难以打破吗？其实也未必。例如，卢曼就指出，除了大家熟悉的主流的社会学研究之外，还有一种新的社会学研究方法，可以将“规范”本身当做社会学考察的对象。 此种新的社会学以如下观点做为其理论的出发点，即每一项观察与描述，都必须以一项区分为基础：如果能够将某物从所有的其他事物中区分出来，该物就成了“客体”，如果能够将某物从某特定的对应的概念区分出来，那么它所标示的就是“概念”。 因此，此种新的社会学研究以系统/环境为基本的区分，将法律区分为一个自创生的系统，将所有的其他事物都区分为法律的环境，因此将法律系统从所有的其他事物中区分出来，以法律系统为研究的客体。将此客体的问题转化成本文的语境，就是对一个概念的理解问题——“规范”这个概念何以可能被理解成是某种“事实性”的概念，以至于社会学也可以将规范当做一种“事实”来考察？ 从方法论上讲，我们之所以认为规范不可以被当做“事实”来对待，是因为我们将“事实”当做“规范”的对应概念，从而通过“事实”这个概念来界定“规范”这个概念的含义。然而，此种社会学认为，与“规范”对立的概念并不是“事实”，而是“认知”，必须通过“认知”这个概念来界定“规范”的概念。所谓的认知，就是根据信息的变化，对个人的行为预期做出改变。而所谓的规范，就是哪怕通过接收信息的分析，认为相关事实改变了，仍然坚持原来的预期，对行为不做任何调整的状态。 与规范/认知这一对对应概念联系在一起的，还有一个很重要的社会学模型，就是人际交往的“双重偶联性”。所谓的双重偶联性，研究的是社会如何可能的问题。它将社会简化成两个抽象主体之间的互动问题。很显然，任何主体之间要形成交往，就会对对方的行动形成某种预期。然而，由于对方是自主的个体，因此对方的行动既可能符合自己的预期，也可能不符合自己原先的预期。反之，亦然。 如果对方行为不符合自己的预期，这种情形就叫做失望。面临失望，有两种选择，一种选择是调整和改变自己的行为和预期，这就是对失望采取认知的立场。另一种选择是选择坚持原先的行为和预期，这就是对失望情形采取规范的立场（见图表一）。 （图表一） 如果每当对方的行动不符合自己预期的时候，当事人都做出改变，就会带来一个严重的后果，就是使得自己的行动，也变得很难被其他人事先预期了。一旦自己的行为变得更难以预期，则对方也就会更频繁地调整自己的行动（见图表二）。如此一来，人际之间就很难形成稳定的互动和交往。著名的囚徒困境，讲得就是这个道理。 （图表二） 因此，这种社会学认为，人际交往必须稳定，否则正常的社会秩序就无法形成。而人际交往要稳定，则人际交往的预期就必须稳定。要稳定人际交往的此种预期，就必须有一个中立的第三方来稳定行为者双方的预期，尤其是稳定“对方对自己行为的预期”，而要稳定对方对己方行为的预期，就必须对失望现象采取规范的态度，也就是不做出改变的态度。 那么，当事人保持自己对对方行为预期的稳定的基础是什么呢？那就是说服自己，让自己确信，即使目前和我打交道的这个具体个人的行为，虽然违背了我的预期，但他这样做是不对的，我应该继续坚持合法的立场，并且下次类似情境下，或者多数类似情境下，和我打交道的那个具体个人，其行为应该仍然还是符合我此前的预期的。而现代社会的法律，就是承担这个功能的（见图表三）。 （图表三） 至此，这种社会学在功能论的角度为现代法律系统提供了一个完整和清晰的说明。例如，它非常清晰地说明了，对于现代法律体系而言，为何某个具体的个人违背了某个具体的法律规范，并不意味着该具体法律规范的失效，更不意味着整个法律体系的失效。相反，如果某个规范大量地不被遵守，哪怕该规范在哲学或者道德上的正当性如何之强，也是无效的。 四、法学的社会学启蒙 按照卢曼的定义，此种新的社会学，称作是社会系统理论。相对于传统的社会学，社会系统为我们提供了既更加宽阔，又更为严格和狭隘的理论视野。说它提供了更宽阔的视野，是因为它在主流的社会学之外，为我们观察现代法律系统提供了全新的概念工作和理论可能性，从而刺激我们以全新的视角来观察和理解法律。说它更严格和狭隘，是因为他严格地限定了概念的内涵和外延，也就是严格意义的社会学范围内，是一种严格和狭隘意义的社会学，关注的是作为社会事实的法律。 法的系统理论尤其关注如下这个问题，即法律系统是如何限定自身的边界，并且进行自我观察和自我理解的。正如上文所述，法的社会系统理论通过区分法律系统及其环境，从而有力地说明了法律的自主性与法学的自主性问题。所谓法律的自主性，也就是说，法律系统通过自我生产的方式，将自己与环境区别开来，这犹如生物学研究所揭示的，细胞通过生产自己所需要的一切，确定了自己的边界，将自身与它的环境区分开来。种种强调法律开放性，试图将各类社会规则、道德规则直接置换成法律规则的尝试，试图打破的，恰恰就是法律自我生产的“生产力体系”。凯尔森用“规范创造规范”的“规范等级体系理论”来描述法律系统的此种自我生产的机制，仍不够准确，用系统理论的术语来描述，这就是法律系统的“运作封闭性”及“自创生机制”。法律系统的运作封闭性是通过二值的代码化运作实现的。法律系统的二值代码就是合法/非法。与法律系统的运作性封闭联系起来的，则是法律系统的“认知开放性”，认知开放性对法律系统的运作封闭性进行调整，以使得法律系统能够适应社会系统的变迁。认知开放性是通过法律系统的“纲要”实现的，通俗地将，法律系统的纲要与立法所创立的实证规范联系在一起，同时也体现为德沃金所陈述的疑难案件中的原则与法理。如此，法律教义学理论对于调试法律系统的开放性极为重要。然而，恰恰由于法律教义学的存在，使得法律系统的认知开放也不是毫无保留的——法律系统的认知开放，也必须呈现出某种封闭性特征，例如所有法律外的道德、利益，都必须被转化成“法言法语”，也即法律人内部语言，才能够被法律系统所接受，导致法律系统内部构造的调整与升级。这就是法律系统认知层面的封闭性，也即法律教义学的封闭性。此处的法律教义学，也就是国内法学研究者通常所说的部门法学。法律系统运作层面的封闭性与认知层面的封闭性，虽然同为“封闭性”，却属于不同的层面，不应该混淆。法的系统理论中以“双重封闭性”来标示此种现象。 由卢曼提出的这种新的法社会学研究路径，对中国的法理学研究具有特别的启发意义。一般而言，像英美法治成熟的国家，经过数代人在现代法律体系下的生活经验的累积，以及享受已建成的现代法治体系所带来的种种便利与好处，他们对法律体系的不解和指责，仅仅是局部性的，而非是总体性的。而当代中国，正处于法治转型的关键期，而中国的法理学众多研究者们，又无法向法律外行人与法律行内人同时提供足够可靠的“双语作品”，甚至最负盛名的法理学研究者所提供的仅仅是基于外部人视角的“反法治”和反法学的“单语作品”，仅能激发外行人的共鸣，却被法学内部人看做是“搅局”。在此情形下，任何局部和个案的对法律的不满和不信任，往往导致对法治整体的怀疑与否定。 与此相反，卢曼的社会系统理论能够更加具体地将现代法律体系的运作，以及作为现代法律体系运作之核心内容的现代法学研究的结构、功能与意义，与人们日常生活中很熟悉的生活经验结合起来，不但能够让人们更清楚地看到这些律师和法官们都做了些什么，而且能够帮助人们通过这些律师和法官们的行动，来理解现代法治的运作机制和内在意义。由此，人们也就那么强求“法学”一定要像其他社会科学那样地“科学”与“深刻”了——原来法学的幼稚恰恰是它能够发挥其功能的前提条件哩。 从现代人的角度看，18世纪的启蒙运动，其实是欧洲社会面临剧烈转型的过程中，古代世界遗留下的一套旧概念与方法，已经难以描述和理解正在发生剧烈改变的社会现实，因此需要提供一整套的概念和理论，来重新理解和参与正在激烈进行的现代性转变，由此带来了现代人的一种彻底精神解放和思想解放。如此看来，同样正面临剧烈社会转型的中国，同样需要一场关于法学的社会学启蒙，通过一套新的有关法学和法治的社会学概念和理论体系的建构，形成一种全新的思想解放与精神解放。也许，这就是当代中国法理学研究者的历史使命吧。 （《法社会学》，卢曼著，宾凯、赵春燕译，上海世纪出版集团、上海人民出版社，2013年；《社会的法》，李君韬译，台湾国立编译馆与五南图书合作翻译发行，2009年；《当代中国法治的分析与建构》，泮伟江，中国法制出版社，2012年）