奥比.萨克斯：否决曼德拉让南非成为法治典范

（奥比.萨克斯在演讲）

编者按：9月20日，唐奖法治奖得主、南非宪法法院前大法官奥比·萨克斯（AlbieSachs）在台湾中兴大学参加座谈会，凤凰网大学问独家发表演讲内容，与广大网友分享。为了便于阅读，演讲内容结构有所调整。

主持人：台湾中研院法律所林子仪所长

我们非常高兴能够在美丽的中兴大学举行这场论坛。除了Sachs大法官以外，还有苏永钦大法官，他目前担任司法院副院长；陈长文博士，全台湾最大律师事务所的负责人；ChristianStarck，德国哥廷根大学教授；国立中兴大学法政学院高玉泉院长等。将在大法官演讲之后进行精彩的对谈。

以下是奥比·萨克斯的演讲内容：

我的法治观念经过了漫长的历程

昨天在台北，我身为南非宪法法院的前大法官，却没有带给现场的观众正义。

我自己在学法律时，其实感到人格分裂，我们在教室里头会学到很多华丽的词藻与用语，但夜晚我参加贫民窟里举行的读书会，对贫民窟的人来说，法律就是警察或警车，对他们于以惩罚与判刑。南非的法律给予他们非常多的限制，没办法让他们好好行走与生活。

我当了律师之后，才发现法律是用来保障百分之十五的白人，虽然我们有法律，但这并不是真正的法治。后来我被监禁，当时完全任由主管当局胡作非为，没有任何理由，只要随便用一个借口就可以把人判刑与监禁。

南非既有的法律等于是为白人写的，因为依据这些法律，只有白人能够有特权，不论是昂贵的餐厅或是美丽的海滩，使用者皆为白人。从我们出生到死亡的阶段，很多特权都是白人才能拥有的。我们应该活在一个有法律及法治的国度，事实上却不是如此。后来我在英国流亡，英国是一个有法治的国度，我以为我可以学习到更多不同的思想，但却更加的迷惘。

十九世纪第一位奠定法治的AVDicey说：“法律是由一群人制定出来的，并非所有人共同的决策”，他认为假使一个受到不平等待遇的妇女在英国有投票权，那么她会动摇英国的法治制度，间接影响英国在世界的地位。身为我原本敬重的大师，若有这样的想法，也不禁让人怀疑这他往后的主张是否仍是我原本坚信的法治。

法律难道只是保护有钱有势的人吗？

我当初在南非处理过一个案例，有一个家庭本来被归类为白人，但后来被鉴定他们是有色人种，他们被迫搬离居所、离开学校、放弃一切权利、改变生活方式，从此改变一家人的一生。南非这套制度是继承英国的法律制度，我很怀疑，难道有钱有势、有名利有地位，才能成为法律所要保障的人吗？

我在莫桑比克的时候，看到一些很痛心的现象。当时我的双手健在，我在街上和一群很兴奋的民众一起喊口号：“我们要一起打破过去的种族主义！”

当时莫桑比克并没有法律制度，我们根据当地的习俗成立一个审判庭，没想到讨论过程中，莫桑比克出现自相残杀的内战。我们每次提到一个开放的社会时，事实上和我们在书上读到的，完全不一样。我所参与的这段过程，与所希望的全然不同。

我们原有的理想是能有一个法庭与监狱，能够实际审判有罪的人，保障人身安全。我们是捍卫自由的组织，但组织内的人却会刑求抓到的犯人，我当时很震惊，我希望能尽快制定一套做法与规则，来限制人们的行为准则，也不希望在讯问的过程中出现刑求。

假如有人想要用炸药来从事破坏，这样可以加以刑求吗？

有人说不行，另外有一位士兵也呼应他的看法，我听了非常感动。

不侵害他人的人性尊严，是我们的核心价值。

回到南非之后，我们准备撰写新的宪法，同时，我想起一些非常美丽的词藻，例如公义、自由与平等。我们应该要让每个人都能获得保障，不只是白人。在这个过程中，或许或有很多的辩论，现在我们要做不一样的事，重新起草南非的宪法。

现在的南非，社会分裂的非常厉害，多数人持反对看法，认为新宪法一旦运行，势必会让有色人种趁势崛起，造成暴动。但南非的治疗势必要透过制宪的过程，透过公平的基石、彼此尊重对方的看法，来达到自由解放。有些人民的生活处境非常糟糕，他们没办法有一个很好的居住环境，无水电可用，也非常多孩童因为疾病而死亡。

不只是法治，我们还需要更多的东西来帮助南非，例如同性婚姻无法被认同、以及妇女的出入安全等等。我们在新的宪法里，充分显示我们对种种现象希望能改善的体现。这个宪法不只是非洲国民议会的产物而已，也是很多人的共同贡献。

有哪些基本的原则，能让法治从压迫到自由？

我是人，因为你是人；你是人，因为我是人

就我们当代的价值而言，AVDicey可能是一个男性沙文主义、帝国主义者，但在公共领域与人性光辉之中，他所倡议的概念，在各地各界发展出其生命力。民主公平正义在一个公开当代的社会里很重要，但光有法律是不够的。法治精神应该要被放大，才能凸显其意义。

南非宪法里包含的还有许多，像是人性尊严、平等与人权自由，不得有种族歧视及性别歧视。另外选举方面也制定了普选、定期选举及多党派选举制度。

法治应超越传统的限制，举例来说，没有审判就监禁，是不正确的程序。每一个人到法庭来，都是平等的。但是光是这样的条款，并无法保护受虐妇女或同性恋遭歧视者，也无法提供社会边缘人应有的权利，若不超越法制的界线，我们永远都无法实行真正的法治。

社会经济权力就跟政治权力一样重要，因为战争的关系，自由和面包被分开来谈论，甚至被忽视，但事实上，两者应该一样重要。法律需要保护所有人，也应该用所有人都看得懂的语言来写，南非宪法的特色Ubuntu是“我是人，因为你是人；你是人，因为我是人”，没有人可以离群索居，人跟人之间都有连结。

法治需要民主参与

另外，我们也认为“参与”这件事跟法治有很重要的关系。

我的一位大法官同事提到，所谓正式的参与民主和积极的参与民主，是不一样的。每一位国会议员应该深入民众的生活，而非只在高耸的国会殿堂里头，而人民也不应该只在四年一次的投票活动中走出家门、投票，参与偶尔的民主，真正的民主是要人人无时无刻的参与。

宪法法院否决曼德拉总统，让他和南非更受世界尊敬

曼德拉先生身为南非总统，非常受到南非人民的爱戴，他说，我们身为南非的领导人对此感到非常高兴。没想到两个月以后，宪法法庭却驳回两个曼德拉总统发布的行政命令，因为该行政命令与选举有关，国会认为总统没有权力干涉宪法法庭之权利。

曼德拉总统是我非常敬佩的一位领导人，但碍于身为宪法大法官，我必须否决曼德拉总统的行政命令，这段路是非常痛苦而漫长的。

德国曾经做过一个错误决定，就是将决策权交给希特勒。这就是为什么，国会不能将宪法命令权交由总统。虽然曼德拉当时的行政命令合理也合宜，但身为宪法大法官，我必须要驳回他的命令，这对整个南非的历史来说，是非常宝贵的时刻。曼德拉自己也非常尊重司法决议，经过此次事件，他更受到敬重了，让世界了解南非是多么尊重宪法的国家。南非已是一个典范，为各国示范了宪法的真谛。

我们处理过各式各样的案例，我自己在宪法法院当了十五年的法官，时间好像永远不够用，我也从中看见法治的潜力。从怀疑到实践，我看到了法治如何保护所有人。我也非常高兴，能够从怀疑、摸索、立法到实践，最后得到这个唐奖法治奖的殊荣，我感到相当荣幸。

现场与奥比.萨克斯的对谈：

ChristianStarck：我们怎么样让政府遵循法治？

奥比.萨克斯：过去，欧洲国家认为主权国家负责制定法律，法国在1789年所制定的法律当中，特别提到要透过法治保障民众权利。但一开始，他们只是把它当作一种哲学理念，后来陆续在法国与德国都有人权法案，但并不正式。我们都清楚法律之前人人平等，二次大战之前仍有很多独裁政府，大战后我们意识到不能再让这些政府为所欲为。因此，宪法创始人提到：“宪法应该凌驾于各种法律之上，并得到捍卫。”美国最高法院负责判决是否违宪，在美国最高法院判决中，我们时常看到宪法凌驾于所有法律之上，透过这些判决，我们一再确认宪法就是根本大法。

所谓的宪法审查，一开始可以追溯到奥地利，他们最早出现此观念。在德国，我们现在也有宪法法庭，​​根据各政府制定的政策，审查是否违宪，宪法法庭所作的审查，就是实施宪法主义很重要的过程。

南非的宪法法庭成立后，也陆续发挥了它的影响力。宪法是为了保障人权和法治，若只有一般的法庭是不够的，我们看到南非所草拟的新宪法，被很多国家认为是一个表率。宪法是为了保障基本人权、奠定法治基础，所以除了一般法庭排解纠纷之外，更需要宪法法庭来审查这些一般法庭的判决是否合理。

在1995年8月份，当时南非宪法法庭刚成立，我有机会跟十一位大法官见面、交换意见。在南非宪法第二章提到，每个​​人都有天赋的人权。各级法院执行法律时，都必须透过宪法解释才能做出正确判决，当然，政府机关必须透过权力来执行被交付的任务，宪法是至高无上的法律。

司法院苏永钦副院长：我自己内心有两件事常常是相互矛盾的，民主是要服从多数决，但少数人的声音不是应该也被重视吗？在社会中种种问题，哪些应该由大法官来决定与处理，例如死刑？宪法要如何取决人性来判定是否应该执行死刑？1995年，对南非来说是一个新的开始，南非的黑人和少数白人共同觉得时候到了，该做一个重要的决定，就是废除死刑。德国也趁此机会，将「废除死刑」加入司法之中。而台湾目前没有任何一个政党，有勇气反对执行死刑，目前的最高法院也无法做出任何决定，那么是谁有权决定呢？

奥比.萨克斯：判决死刑这件事，是因为我们不知如何处理棘手的问题，但我们又感到愤怒，只好执行死刑。有位法官说过，面对所谓的权益，民意代表什么决定，但民意也不该代表法庭，那并不是法治。法院存在的目的在于保护社会当中最弱势的人，这不仅是基于同理心。我们的宪法代表新的典范移转，希望切割过去那个压迫的社会，不期待所有政治人物都同意这项看法。台湾法院应该要做的事情，我们身为宪法法院，应尊重人性尊严，国会应受邀参与讨论是否应执行死刑这项重要议题。

中兴大学高玉泉院长：南非透过法律，将怨恨化成爱，这让我们觉得非常感动。我想请问，所谓包容的吊诡、包容的矛盾，AlbieSachs有何见解？在过去的台湾，我们经过许许多多的转型，有各种不同文化，也有过很棒的领导人。我们的法律制度如何对市场友善？

奥比.萨克斯：关于包容的吊诡，我们不使用「复仇」这个字，这是国会可以做的决定，我们并不会介入。若在真相委员会里，一个穷凶恶极的犯人愿意解释过去罪刑、让我们真正了解真相，是有机会获得特赦的。我们何其幸运，有这样的机会可以使得国家在更进步之前，了解犯罪的动机与真相。虽然我们无法改变其他国家的法规，但我们很荣幸能有机会保障每个人的人权。

有位医师提供纳米比亚人吃了会瘫痪的药品，我们审理后，无法判他阴谋或叛国罪，他即使犯下滔天大罪，还是受到法律保护。我们无法用非常有利的手段来包容社会，但也不能破坏这个社会最根本的知理。

我会把我们人权法案的内容发给大家，其实宪法并未说明我们该实行什么样的政治制度，这是人民共同决定的。不过在南非的宪法里，我们不偏向任何政治制度，而是交由人民来决定，国家参与市场的程度，应交由时事来变化，就像亚洲四小龙在政府领导下有很棒的经济奇迹，但在发展至一定程度时，政府就应退下，避免让市场发展受限。

提问：是不是每个国家都必须成立宪法法庭？台湾跟南非都有共同点，我们曾经很长一段时间在专政政权里，请问是否能分享南非民主化后司法改革的经验？

奥比.萨克斯：我们彻底改变了国会和行政体系，但我们没办法革新司法体制的工作人员，因为不希望公司和人员受到迫害，因而才产生的宪法法庭。透过宪法法庭，​​我们其实是借用法官的智慧，我们借此了解不公义的地方，希望能够打造一番新的气象。也希望透过研讨会和工作法来找到新的方向，而不是只参考南非过去经验或其他国家经验，而是希望透过现行经历来促使进步。

在我们的宪法法庭中，没有所谓的阶级之分，首席大法官往往是最后发言的人，因为会听取每位法官的看法。在1994年，草拟新的宪法之后，男女、黑人白人担任法官的偏差比例已有所进步，虽然仍有不足，让希望有朝一日能让比例平衡，并更了解宪法的愿景。我很好奇，再过几年，这些法官是否仍会延续我的决定？但，对于这些法庭来说，宪法法庭不再只是不食人间烟火的最高单位，也是帮助一般法庭进行判决的最佳辅助。

提问：法治在改善贫富差距的议题上，能有什么样的影响力？人民是否得依据宪法上基本权利的保障，例如生命权及社会经济权利，请求政府在某些议题上，例如接近使用某些医疗或药品资源，负担积极的作为义务？

奥比.萨克斯：政府为贫穷人民打造了房屋、水电，情况有所改善，但仍无法缩短贫富差距，穷人其实仍在等待获得更好的生活机会。民间普遍存在着贪污的现象，这是不应该的。每个人应该要有平等的生活与权益，例如说洗肾的费用非常高，哪些人可以得到洗肾的服务呢？我们应该要有配给的制度，因为资源是有限的。

提问：有很多不同的南非人共同参与起草宪法，若一部宪法的作成，缺乏大多数当代人民的参与，有什么补救的措施？

奥比.萨克斯：我们希望在新宪法所成立的第一届国会，每个族群都有其代表人在国会里，能深耕民主，不只要会堆砌华丽词藻，要能说大家都懂的语言，更不只是为政党发声。我们知道许多人会持相反意见，也担心我们提出想法后，反对声浪会透过媒体来攻击。但我们仍希望说出我们真正的想法。

提问：公民不服从运动的界线在哪里？什么时候应该执行法律，什么时候应该对抗恶法？

奥比.萨克斯：南非种族隔离时代的例子，明显是反抗恶法的情形，国家的人民，可能因为未随身携带证件而有被抓走的可能，他们未受到民主法治的保护。但在其他仍存在以民主程序改变制度的可能时，则不应轻易地诉诸公民不服从。在这样的意义下，民主机制是否已经失灵；人民是否有权诉诸公民不服从，我想，这是台湾社会必须要自己决定的。