反担保——“保证之保证”的案例分析

    当事人：

东阳A公司（债务人）   杭州B公司（担保人）  C个人（债务人A公司股东）

案情摘要：

    1、2007年A公司向某商业银行贷款2000万，B公司作为担保人担保。同时，2007年12月18日C个人作为A公司股东，向B公司提供反担保，约定如果B公司承担了担保责任，则承担“永不撤销”的担保责任。

2、2009 年A公司无力偿还贷款，某商业银行起诉A公司及B公司，最终B公司在2009年8月履行担保责任先行偿还2300万贷款本息。

3、2011年8月30日B公司在杭州滨江区法院(B公司所在地)起诉东阳A公司及C个人，C个人提出管辖权异议；B公司于2011年9月撤诉。

4、2011年10月B公司在东阳法院向A公司提起诉讼，并于2011年10月调解，约定由东阳A公司向B公司偿还2300万。调解协议未能履行，B公司2011年11月申请执行，但最终因A公司无财产可供执行，东阳法院于2012年2月终结执行程序。

5、2013年7月，B公司向西湖区人民法院（C个人所在地）起诉C,向C追诉其已经承担担保责任支付款的2300万元损失及利息500万元。

争议焦点：

1、事实查明问题：

 C个人签字的真实性问题。——涉及鉴定程序，此处不讨论。

2、法律适用问题：

（1）C个人作为A公司股东，向B公司提供的反担保，其性质是否属于保证？C个人保证的是什么性质的主债务？（即保证范围是否明确？担保的主债务履行期限是否明确？）

 ——观点：属于保证；担保的主债务，是B公司对A公司享有的追偿权债务，系当时针对将来不确定发生的主债务设定的保证；该主债务的履行期限在当时也是不确定的，但一经法院判决B公司承担担保责任以及实际履行担保责任支付款项的那时，就已经产生了B公司对A公司的追偿权。这种追偿权在实际产生时随时可以主张与追偿。

（2）该担保是否属于连带保证？“永不撤销”是属于没有约定保证期间，还是属于保证期间约定不明？保证期间多长？起算点应从主债务履行期限届满起算，那么具体是从法院判决B公司承担银行贷款担保责任的判决生效之日起算，还是从B公司实际履行担保责任代A公司支付2300万元开始起算，又或是从A公司债务到期之日（此时B公司应当保证责任）？

——观点：属于连带保证。“永不撤销”文字虽无直接时间表述，但“永”等含义意味着是伴随担保的主债务一直存在，可以理解为保证期间约定不明确，但不是没有约定保证期间。因此，保证期间根据担保法司法解释，应当是2年，自主债务履行期间届满之日起算，且保证期间是除斥期间，不中断、中止。

    关键的问题在于，保证期间的起算点，也即主债务的履行期限届满，如果A公司债务到期之日起算，或者按照法院判决生效之日起算，B公司的保证期间可能已经超过2年；而按照B公司实际履行担保责任代A公司支付2300万的实际付款日起算，那么就没有超过2年。同时，大家还要思考一个问题，就是如果B公司如果是分期支付的，那么保证期间的起算之日是从哪天起算呢？

（3）B公司2011年8月30日第一次在滨江区法院起诉，是否在保证期间内起诉？是否产生诉讼时效中断？

    ——观点：B公司2011年8月第一次在法院起诉，如果属于保证期间内起诉，因为属于连带保证性质，则诉讼时效中断。如果超出保证期间，那属于超出除斥期间，就没有后面诉讼时效这一说法了。

（4）B公司2013年7月第二次在西湖区法院起诉，是否在诉讼时效内？

    ——观点：第二次向西湖区法院起诉，如果上次起诉是在保证期间内，则属于在诉讼时效内。

   相关法律规定：

《中华人民共和国担保法》

第二十五条：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

    第三十一条：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。  

    第三十二条：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

第三十四条：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 

第三十六条：一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。