长沙中院为什么错了——小议死刑执行前罪犯会见近亲属的权利

仝宗锦

曾成杰一案引起舆论热议。曾女称死刑执行前未得到正式通知见其父亲最后一面。长沙市中级人民法院7月13日18时56分在其官方微博上发贴辩称：“7月12日上午，长沙市中级人民法院在对罪犯曾成杰执行死刑前验明正身时，法官告知其有权会见亲属，但罪犯曾成杰并没有提出此要求，在其遗言中也没有提出。”即便依此种说法，该法院是在验明正身之时告知曾有权会见亲属的，本帖以下试图说明此做法是违反有关司法解释精神的。

1、最高法院2012年12月颁布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第十九章第一节规定了死刑执行问题。其中第四百二十三条规定了死刑犯在执行前会见近亲属的权利：“第一审人民法院在执行死刑前，应当告知罪犯有权会见其近亲属。罪犯申请会见并提供具体联系方式的，人民法院应当通知其近亲属。罪犯近亲属申请会见的，人民法院应当准许，并及时安排会见。”关于这个条文经常引起的一个疑问是，法院是否应该同时主动通知亲属，因为此条文中最后一句与前两句的关系可能会有歧义。在我看来，就这个条文的字面含义来看（它是否合理是另一回事），此解释并未明确规定法院应主动通知家属。此条文具有逻辑上的先后顺序，法院首先告诉罪犯可以会见亲属，罪犯若申请并提供具体联系方式，法院有义务通知亲属，但亲属也有可能不愿意见罪犯，因此条文才规定“罪犯近亲属申请会见的”，法院“应当准许，并及时安排会见”。现有条文的制度安排实际上将会见权归于罪犯而非其近亲属，换句话说，理论上说假如近亲属想会见罪犯但罪犯不同意，那么现有规定还是尊重罪犯本人意思。

2、可以看到，罪犯的这个会见权的行使，是需要罪犯先提出申请的，因此实践中法院完全可以以罪犯未曾提出申请为借口而实质性伤害和取消此权利，由于罪犯本人的被动处境以及死无对证的事实，从法理上来说，当罪犯近亲属对此提出异议时，法院至少应提供业已履行上述告知义务以及罪犯放弃此种权利的书面证据。考虑到法院和罪犯的不平等地位，对此会见权的保障必须采取某种举证责任倒置的安排。

3、但长沙法院并未泛泛的辩称是在“执行死刑前”告知罪犯此会见权利，而是非常具体的给出了告知时间，也即“在验明正身之时”，那么这就明显违法了。因为验明正身是解释第四百二十六条规定的，“执行死刑前，指挥执行的审判人员对罪犯应当验明正身，讯问有无遗言、信札，并制作笔录，再交执行人员执行死刑。”而验明正身尽管当然也是“执行死刑前”，但已经是执行前的迫在眉睫时刻，此条规定了验明正身同时的其他环节，即“讯问有无遗言、信札，并制作笔录”，根本没有规定在此时可以告知罪犯会见权。因为执行死刑具体时间除非遇到解释第四百一十八条六种情形外，根本不能暂停执行，因而时间上根本不可能完成申请、通知亲属、亲属赶来，法院安排会见等耗时较长的过程，这六种情况根本不包括罪犯申请会见近亲属。这六种情形是“（一）罪犯可能有其他犯罪的；（二）共同犯罪的其他犯罪嫌疑人到案，可能影响罪犯量刑的；（三）共同犯罪的其他罪犯被暂停或者停止执行死刑，可能影响罪犯量刑的；（四）罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的；（五）罪犯怀孕的；（六）判决、裁定可能有影响定罪量刑的其他错误的。”

4、实际上，在解释四百二十三条规定会见权之后，解释第四百二十四条规定，“第一审人民法院在执行死刑三日前，应当通知同级人民检察院派员临场监督。”由于解释在有关程序规定上整体上大致遵循时间先后的逻辑顺序，以及同级检察院处于同一城市因而更为便利，而罪犯近亲属可能距离较远等实际情况，因此法院告知罪犯的会见权从逻辑上应在通知检察院之前，或者至少需要留出较为合理的时间，因而绝不可能是行刑之前的验明正身阶段。

5、上述分析已经指出了长沙中院的有关辩称是根本违反上述司法解释的。需要特别说明的是，任何法律文本都是存在漏洞的，因而需要通过文义、目的等多种手段加以解释补全。因此反对者并不能以条文没有明确规定为由拒绝合理的分析。事实上，本帖根本没有去讨论此解释在应然价值层面上的种种问题，而只是立足于其实然规范层面。我们应该知道，法律在明文规定之外尚有默示的符合常理的种种约束，例如假定法律规定了罪犯的会见权，那么绝对不能在一个不能改变执行时间的行刑迫在眉睫之时才告知罪犯此种权利。这些约束不是外在于法律的，它潜藏于法律之中，构成法律不可分割的一部分。